75号咖啡丨涉外刑事案件办理实务中的“疑”与“解” ——以管辖与证据审查为切入点

随着犯罪全球化的演进以及信息网络技术不断发展，越来越多刑事案件出现了涉外因素，办理实务中面临诸多亟待解决的问题，其中管辖和证据审查问题尤为突出。涉外刑事案件管辖问题，主要集中在属人管辖的认识分歧、犯罪地的界定等；涉外刑事案件证据审查问题，主要集中在域外刑事证据取证难、审查难等。2024年12月，最高检《关于加强涉外检察工作的意见》明确提出要“严格把好涉外案件证据关、事实关、法律适用关”、“协同其他执法司法机关完善境外取证、境外证据审查等工作机制，夯实案件证据基础”等要求。为积极应对涉外刑事案件办理实务中遇到的难点、堵点问题，厘清涉外刑事案件管辖原则、破解管辖冲突难题，完善涉外刑事案件证据转化运用机制、夯实案件证据基础，本期75号咖啡·法律沙龙邀请法学理论、检察实务等领域学者专家共聚一堂，围绕“涉外刑事案件管辖及证据审查实务问题”开展研讨，旨在凝聚法律智慧、提炼司法共识，推动涉外刑事案件高质效办理，助力涉外检察工作体系不断完善。

涉外刑事案件的涉外因素包括外国人、跨境犯罪或者发生在多个司法管辖区的犯罪。涉外刑事案件的管辖权遵循属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖基本原则。然而在实践中，案件往往具有复杂性，在涉外知识产权、跨境网络犯罪案件中，法律事实往往触发多个涉外因素。尤其在全球化浪潮下，跨境犯罪呈现技术化、组织化、隐蔽化特征，管辖权冲突已成为制约国际司法合作的重大障碍。如何构建兼顾主权平等与司法效率的涉外刑事案件管辖权机制，在我国法律制度框架下高效解决管辖问题，想听听各位嘉宾的观点。

涉外刑事案件的管辖问题涉及国际法和国内法两个层面。一是国际法层面，《刑事审判参考》有专门关于跨国犯罪案件如何确定管辖权的案例和文章，其中提到了一般性的处理原则，即刑事案件如果跨境或者涉外，以刑法确定的属地管辖、属人管辖、保护管辖原则为基础，在此基础上如果发生管辖权冲突，管辖权的行使可以按照下列顺序确定：第一顺位是犯罪地国，第二顺位是犯罪人国，第三顺位是受害人国，第四顺位是在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人的其他国家。如果经上述原则仍不能确认管辖的，则需要考虑诉讼便利原则，以及案件优先受理等条件，并通过平等协商解决。

二是国内法层面，从刑事管辖权的角度来讲，在确定了一个国家有刑事管辖权之后，还涉及到刑事诉讼中的职能管辖、地域管辖和级别管辖的问题。如果是基于属地管辖原则确定我国具有管辖权，在具体涉外刑事案件中，与国内行为地和结果地的连接点可能非常多元，此时如何确定国内哪一个具体地域的检察院和法院管辖，就又涉及到国内刑事诉讼法的管辖确定问题。如果是基于属地管辖和保护管辖原则确定我国具有管辖权，则要确定国内某一具体检察院和法院进行管辖，此时就涉及到以犯罪地管辖为原则、以被告人居住地管辖为例外的管辖确定方式，所以犯罪地是确定国内某一检察院和法院具有刑事诉讼地域管辖的基本原则。但如果一个案件基于属人管辖或保护管辖原则确立了我国具有刑事管辖权，国内没有对应的某一具体地域的检察院和法院进行具体管辖，这是一个争议和需要解决的问题。对此，我认为可以通过建立管辖权争议解决机制予以有效解决。

涉外刑事案件包括主体涉外、行为涉外、标的涉外、结果涉外，如果上述涉外因素在国内，那么国内毫无疑问具有管辖权。在知识产权领域，有一个管辖原则非常关键，即更密切联系原则。该原则主要出现于标准必要专利（SEP）的全球许可费率的管辖权问题中，涉及到对自身国家司法主权的维护。国外法院以英国法院为主，最早做出了对全球费率管辖的判决，同时颁布禁诉令，禁止当事人再到其他国家提起诉讼。2021年，在OPPO诉夏普案中，中国法院首次应用“更密切联系原则”解决SEP全球许可纠纷的管辖权争议，并于2022年OPPO诉诺基亚案中再次应用“更密切联系原则”。以前的管辖原则，比如主权原则、国际礼让原则、更方便原则、适当联系原则、意思自治原则等，都是国际管辖中的基本原则，根据这些原则，很可能出现多头管辖的情况。而最高法提出的更密切联系原则，需要在多个有管辖权的国家中，甄别法律关系更为密切的主体，更有利于专利许可费纠纷的有效解决。是否具有“更密切联系”的考量因素至少应包括：涉案SEP权利授予国及分布比例；涉案SEP实施者的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地；涉案SEP许可磋商地或合同签订地；涉案当事人可供扣押或可供执行的财产所在地。我认为，最高法针对标准专利许可费的管辖提出的更密切联系原则，是一种理论的创新，不但具有一定的理论基础，也展现了国际交流中的有理有节。 

我从竞争法角度谈谈自己的看法。现在有很多企业均在国外竞争，当两家公司完全是外国公司，且在国外竞争，产生的结果也都在国外的时候，我国能否行使管辖权。我认为从反垄断法的视角，可以适用单一主体原则。从公司法角度来说，母公司和子公司均是单独法人，两者相互之间完全独立。但是从反垄断法的角度来说，在考虑主体的时候，要对关联性进行考量，如果一方是另一方的控股股东，那这两方就是一个主体，在考虑它们有没有实施垄断行为的时候，将其作为一个整体进行考虑。比如目前很多大型企业都是企业集团的形式，在世界各国都设有子公司，名义上看是这些子公司在海外市场相互竞争，实质上是两个企业集团之间的竞争。从这个角度来看，如果A集团在美国的子公司实施了违法行为，侵害了B集团在美国的子公司的利益，实际上也是A集团在侵犯B集团的利益，根据单一主体原则，可以确定作为国内管辖，因为虽然该公司的相关行为、结果均发生在国外，但是该公司属于整个企业集团，如果集团都在中国，那么就可以据此确定中国具有管辖权，从而解决管辖权争议问题。

谈到涉外刑事案件的管辖，我用因案件涉及的货物天然具有跨境属性而自带涉外因素的走私犯罪案件举例。实践中，主要依据走私犯罪的行为地、结果地发生在我国境内，根据属地管辖原则享有管辖权。然而，随着走私犯罪分子的作案手段越来越隐蔽、犯罪的链条越来越冗长、分工越来越明确，部分案件的管辖问题也越来越具有复杂性。以海上绕关走私为例，主要是指通过海上的非设关地运输、携带国家禁止或限制进出境的货物、物品进出境的行为。这种行为完全逃避了海关监管，通常采用海上接驳、改装船舶藏匿货物等方式，常见用于走私成品油、冻品等大宗货物，且海上绕关走私多涉及境内接驳船在我国领海外与卖方“母船”接驳交货走私入境的行为，货物卖家大多是外国自然人或单位，母船多为外籍船只，船上人员多为外国人，具有较强的涉外属性。此种情况下，我们通常认为母船与接驳船都构成犯罪的，应当享有管辖权。

2019年，两高一署出台《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，明确“行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究其刑事责任。”同时明确“办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理。”另外，根据属地管辖原则，犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪，可以进行管辖。走私行为的结果是使境外货物违法进入我国国境，因此我国可以对这些共犯进行追诉。

由于不同国家基于自身法律体系和利益考量，对同一涉外刑事案件往往均主张管辖权，由此引发涉外刑事案件管辖权冲突。另一方面，当确定国内具有对案件的管辖权时，也可能产生哪个具体地域的检察院、法院进行具体管辖的国内管辖争议问题。这些问题都需要构建起一条明晰的管辖权冲突解决路径予以妥善处理。刚才嘉宾也提到，在涉外刑事案件中，面对纷繁复杂的管辖权争议时，应当建立起一个管辖权争议解决机制。下面请各位嘉宾就此发表自己的看法。

涉外刑事案件确定国内管辖之后，还要确定国内某一具体的检察院、法院进行管辖，此时涉及到积极冲突和消极冲突的情况，积极冲突是指管辖权主张的竞合，消极冲突则是指管辖权认定的真空。以往解决积极冲突或消极冲突的路径，采取的都是指定管辖的方式，但指定管辖有其局限性，通过行政化的方式对管辖问题进行裁决，容易被滥用导致趋利性执法、司法。所以我认为，无论是国内案件还是涉外案件，存在管辖权冲突时，无论是管辖权积极冲突还是消极冲突，最终要通过建立一套程序机制予以解决，即管辖权争议的解决机制。在现行刑事诉讼法中，缺乏对管辖权异议制度的规定。管辖权争议问题是一个程序性的问题，要做出相应的程序性裁判，因此要设计一套管辖权争议解决机制：当有异议时可以提出异议、申请异议，控辩双方可以针对异议进行充分论证，最终由法院或涉及该管辖环节的有权机构等裁决方进行裁决，如此才能更公平、更充分地解决什么叫做更密切联系的管辖连接点等实务问题，包括积极冲突、消极冲突时应当由哪一方进行管辖，何种情况下可以适用方便诉讼原则等问题。

面对涉外刑事案件的管辖权冲突，要建立一个系统化的管辖权协调机制。管辖权争议涉及国际法上的冲突法，所以在设立管辖权争议解决机制时，既要考虑我国的国家利益，也要考虑国际法中冲突法的相关规则，思考如何将其融入我国的内部规则中，这样才能从国内、国际的视角，实现融合贯通。一些高科技企业（如人工智能企业）所拥有的商业秘密，不仅是它们在全球市场保持创新优势的核心资产，更成为我国在关键科技领域实现自主可控、提升产业竞争力的重要支撑，直接关系到国家经济安全利益。当这些高科技企业遭遇具有涉外因素的商业秘密法律纠纷时，检察机关在确定管辖权过程中，有必要将国家经济安全利益作为重要的考量因素之一，以维护我国科技主权和经济安全。例如，我国高科技企业的核心算法是它们的核心机密，也是国家核心竞争力的体现，如果涉及这类算法的商业秘密法律纠纷在国外法院进行诉讼，涉及举证、证明等，都可能导致最核心的信息泄露，损害企业的权益，甚至损害国家的核心竞争力。针对这类情况，我认为在设立管辖权争议解决机制时，要尽可能考虑进去。

域外证据的审查触及到不同法系间证据规则的协调和融合，不仅包括了国际法与国内法的交互作用，而且涵盖了主权、人权及司法公正等多重价值维度的考量。域外证据的获取与运用是目前司法实践中的关键环节。然而，不同司法程序对域外证据的要求和认定标准存在显著差异，导致域外证据在不同司法程序间的相互转换面临诸多挑战，比如境外执法机关移送证据的审查原则以及域外证据的排除规则都值得深入思考。证据规则、证明标准以及法律适用原则均各有不同，面临着域外证据如何采纳的难题，请各位嘉宾就此发表观点。

对于域外证据在我国如何转化使用的问题，2012年之前，我国刑事诉讼法律规范采取的是“转化适用”的方式，即公安机关针对境外获取的原始证据，公安机关可以针对实质内容进行审查，如果公安机关认为可以适用，可以在刑事诉讼中作为证据使用，不完全区分证据资格和证明力的问题，不完全区分形式和实质审查。而2021年最高法解释明确反映出以下转变：一是基本尊重域外取证的标准和要求，如果符合我国的相关要求，则对其来源、提供人、提取时间等进行审查。二是如果有适用范围上的明确限制，则明确排除。根据司法实践中的办案需要，还要对适用范围进行解释，对除外限制的效力是刚性解释还是弹性解释，都要进行相应的考量。三是区分形式审查和实质审查，在形式审查通过后，仍要针对真实性、关联性以及证明力进行审查，体现出递进式审查的模式，即先审查形式上的合法性，再进行实质上证明力的审查。我认为，经域外执法机关获取的证据材料，如果明确“不得作为刑事证据使用”，就说明不符合刑事证据的要求，出于保障人权、程序公正的考量，要慎重采取“转化适用”的方式。

关于证据转化、证据固证的问题，不仅涉及到域内外，还涉及到域内各个机构之间。在很多案件办理过程中，执法机构和司法机关之间需要进行协助。以反垄断法领域为例，反垄断执法机构在调查垄断行为时，所形成的问询问题、记录笔录等，不能作为证据移转给检察机关，在这种情况下，检察机关也不能将其作为证据使用，但可以将这些材料作为参照方向去收集其他证据。由此延伸到，域外提供的证据材料，如果明确说明不能作为刑事证据使用，那我国要以条约信守或者双方互信作为原则，也不能作为证据使用，但是相关材料可以为取证提供一个调查方向，从这个方向再去收集其他相关证据。

根据我国《刑事诉讼法》第75条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。值得注意的是，在我国海关与外国签订的一些双边条约或互助协定中，有约定通过海关互助获取的信息不得用于刑事诉讼，比如我国签订的《中日海关互助与合作协定》及《中俄海关合作与互助协定》中都有类似规定。当出现上述我国参加的国际条约的内容与我国法律规定相冲突的情况时，可能产生域外证据在程序转换过程中效力认定的冲突。

对此，司法实践中通常会有两种做法：一是侦查机关直接将相关证据附卷移送审查起诉；二是侦查机关通过制作情况说明的方式，将相关证据转化为刑事证据使用。《刑诉法解释》也规定，有权机关在境外收集的证据，附有、移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外。我认为，类似上述中日、中俄签订的条约内容应该属于对材料的使用范围有明确限制的情形。

涉外案件证据可能存在来源多样的问题，其证据来源包括国际司法协助、跨境执法合作、当事人提供等途径。在对上述来源不同、形式多样的证据进行审查时，需要检察机关注意哪些审查要点，比如如何通过规则衔接与技术赋能破解跨境证据审查的实务难题？想听听各位嘉宾的想法。

我浅谈一下知识产权领域的涉外证据审查，主要涉及著作权和商业秘密两个领域。著作权领域域外证据的审查具有复杂性，体现在权利基础证据往往都在域外，比如国外动漫、乐高等，均涉及外国权利人，首先需要解决权利基础问题。这些证据在形式上的审查，要看证据的主体、证据是否认证公证等，按照刑事诉讼法、民事诉讼法的规定进行审查，在国外的取证行为，尤其互联网上的证据，我认为在现在的技术条件下，可以采用时间戳等认证方式，具有唯一性和确定性，可以直接进行认定。关键的问题是，在著作权领域，对证据进行实质性审查的时候，可能存在两个不同的法域，导致对作品的认定以及对权利归属的认定方式等不一致。在商业秘密领域也有同样的问题，权利人一般会提供一系列的涉案证据，对这些证据在形式上进行认定没有问题，但在实际认定上存在困难，比如关于保密措施的问题，按照我国法律规定认定保密措施还是按照外国保密措施的标准进行认定？在实践中，就要依据案件的具体情况来予以综合考虑认定。这些问题的存在更加突显了在著作权和商业秘密领域中涉外证据实质性效力的认定复杂性。

讲到域外证据审查要点，我认为需要注意两个方面。第一，电子证据要确保真实性、完整性，需要有技术手段的助力。在固定相应网页截图的时候，要借助时间戳等技术手段，或者通过公证处进行取证。检察机关提取电子证据，可以通过检察机关内部专业技术团队，在某些领域可能需要借助第三方的技术支持，目前技术赋能也是域外取证中非常重要的一个路径。在电子证据取证方面，还要考虑到目前各国对于数据保护的高度重视，对于数据跨境移转，有很多国际、国内的规则予以规制。比如如果证据中涉及到大量个人数据，那在寻求刑事司法协助时，我认为应当先对这些数据进行整合化、脱敏化处理再进行数据跨境移转。第二，涉外证据认定要保持本国的独立性。以商业秘密为例，商业秘密可能存在一个信息集合或者一套文件材料，对于是否属于商业秘密的认定，中国和外国可能并不一致，因为国内外对于密点的认定存在很大差异。我认为，即使某涉外证据材料，国外法院认定不构成商业秘密，我国也不能当然地认为在域内也不构成商业秘密，而应该根据我国相关法律规定对于密点的认定来判断。

对于域外证据材料的审查和认定规则，主要依据我国《刑诉法解释》第77条的规定。在司法实践中，对域外证据的审查重点是证据来源是否正当、合法。对于通过国际司法协助渠道由被请求国提供的证据材料，一般可以作为定案证据使用。但是，实践中存在的主流证据并不是通过国际司法协助形成的证据，而是大量由私权利主体提交的域外证据材料。在审查域外证据时，根据《刑诉法解释》第77条第2款规定，先审查证据材料的形式证据资格，再审查内容的证明力，通过这种递进式的审查方式确保域外证据的证据资格和证明力。若私权利主体提交的相关证据材料未经双证（“公证+认证”）法定流程，则不符合证据资格。

值得关注的是，2023年我国加入《取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称“《公约》”），其核心机制是附加证明书制度，缔约国之间相互取消使领馆认证环节，由文书出具国主管机关签发附加证明书代替领事认证。这对于域外取证而言，强化了域外证据材料的取证合法性，即符合《刑诉法解释》第77条第2款的规定。但由于公文书内容的真实性本身并不受《公约》及附加证明书调整，根据《公约》第3条和第4条规定，附加证明书仅能证实文书签名的真实性、文书签署人身份以及文书上印章或戳记的真实性。因此，无论是通过传统的“双证”证明抑或《公约》附加证明书制度取得的域外证据，司法机关均应依法对其进行实质审查，不能仅因符合域外取证的程序性要件就应当采纳作为定案依据。

综上，我认为域外证据审查的要点主要包括以下几个方面：一是强化质证环节对域外证据审查的核心功能。质证环节是审查证据的另一个维度，其在查明案件事实方面发挥着不可或缺的重要作用。通过控辩双方对证据进行充分质证，是甄别证据“三性”的关键所在，不能简单以证据未经“双证”证明或未经签发附加证明书手续为由拒绝或简化质证程序。二是要厘清域外取证与证据采信间的关系并进行综合判断。对于经签发附加证明书手续或“双证”证明的域外证据材料当然进行采信，同时，也不因缺少上述流程而绝对不予采信。在综合全案证据、审查判断的过程中，域外证据即使存在程序瑕疵，但其内容若能同其他在案证据相互印证，足以确认其真实性，且与待证事实具有关联性时，法院在对其实质审查后仍有裁量空间。三是尊重域外证据表现形式的多样性。坚持从实际出发，紧密结合个案的具体情况进行全面审查，避免仅仅因为证据的外在表现形式和内容记载方式与境内证据的标准不同，而轻易否定其证据能力和证明力的情形。

感谢四位嘉宾的发言，从不同领域、不同角度，深度解构了涉外刑事案件管辖以及域外证据审查的关键性问题。通过今天的研讨，我们明确了涉外刑事案件的管辖权争议如何化解、对涉外刑事案件证据审查搭建了逻辑框架。在涉外刑事司法领域，中国既要成为规则的坚定维护者，更要成为规则的积极塑造者。今天的思维碰撞为我们下一步更好的涉外检察履职、高质效办案打开了思路，再次感谢嘉宾们的精彩发言。