75号咖啡丨意定监护制度在涉外监护中的适用、冲突与前瞻

随着我国人口老龄化进程不断加速，失能、失智老年人口规模呈持续扩大态势，其权益保障问题日益凸显。在医疗救治、财产管理、人身照料等核心需求上，传统监护制度因灵活性不足、个性化适配度低，难以充分满足失能失智老年人复杂且个性化的现实诉求。作为《民法典》引入的创新性制度，意定监护制度允许成年人在意识清醒时，对其自身失能失智后的生活作出事先安排，选定监护人，从法律层面为特殊老年群体的权益筑起了关键保障屏障。但是意定监护在实践当中还面临诸多挑战。例如，制度规范较为粗疏，监护关系的构建不足；缺乏细化的操作标准和监督机制，配套制度不完善等。

在此背景下，上海市近期修改了《上海市老年人权益保障条例》，立足超大城市人口结构、服务资源等特点，对意定监护制度的实施予以细化明确。本次“75号咖啡”研讨活动聚焦“意定监护制度在涉外监护案件中的适用、冲突与前瞻”，以沈某某涉外意定监护案件作为切入点，深入探讨在涉外意定监护中如何实现天理国法人情的统一，并对完善意定监护制度提出意见和建议。

结合案例，我们先聚焦意定监护实践中两大重要维度——主体资格与意愿真实性展开剖析。81岁的外公已被确定为被监护人的法定监护人，在此身份背景下，其能否参照《民法典》第33条规定，与被监护人共同签署意定监护协议？如何确保其选择的后备监护人符合“最有利于被监护人”原则？

广义的意定监护主要包含三种情形：一是具备完全民事行为能力的成年人，预先为自身将来失能状态指定监护人；二是已承担监护职责的监护人，通过遗嘱为被监护人指定后备监护人；三是多个有监护资格的主体，通过协议确定最终监护人。本案属于广义意定监护中的第二种情形，即以遗嘱方式为其被监护人设定后备监护人。

《民法典》第33条规定的意定监护，核心前提是“设定人自身为具备完全民事行为能力的成年人”，制度设计的重心在于尊重设定人的意思自治，允许其自主规划失能后的监护安排。但本案特殊之处在于，设定监护安排的主体并非被监护人本人，此时法律适用的逻辑需从“监护人的意思自治”转向“被监护人的利益最大化”。因此本案情形更宜参照适用《民法典》第29条。不过，该条规则重心聚焦于监护权范围的界定，且从各国立法实践来看，监护权范围的规定存在明显差异：中国、德国、日本的法条均明确规定，仅父母有权为被监护人指定后备监护人，且指定方式仅限遗嘱；而美国部分州则允许父母之外的其他法定监护人，通过遗嘱之外的多种方式指定后备监护人。

基于上述法律现状与实践需求，我认为《民法典》第29条仅限父母以遗嘱形式设定意定监护的立法可作出适当调整。现实中存在父母之外的监护人通过反复指定后备监护人，企图长期控制被监护人财产的道德风险，此类风险必须通过制度设计加以防范。

《民法典》33条规定的意定监护，虽以协商一致为构成要件，但从法律定性来看，其本质是法律明确认可的监护方式之一。无论是“具备完全民事行为能力的成年人预先选定监护人”的核心概念，还是“以书面形式确定监护关系”的实施方式，均有清晰的法律界定，不存在适用模糊性。基于此，本案情形与第33条的适用场景存在本质差异，不应直接参照该条款签订意定监护协议。但按照“最有利于被监护人”原则，有其他愿意担任监护人的个人或者组织，经未成年人住所地的居村委员会或者民政部门同意，可以担任监护人；同时，依法具有监护资格的主体之间，也可以协议确定监护人，且协议内容必须尊重被监护人的真实意愿。具体到本案，外公若能找到愿意担任未成年人监护人的个人或组织，且履行了“经未成年人住所地居（村）委会或民政部门同意”的法定程序，那么双方通过协议确定监护关系的行为，完全符合法律规定，属于合法有效的监护安排。

此外，法律虽明确监护人需具备“完全民事行为能力”，但高龄老人的行为能力认定不应成为必经程序（除非存在明确争议）。一方面，若将行为能力认定设为强制环节，会导致程序繁琐、时间成本增加，不仅可能延误监护关系的及时确立，还可能使未成年人的权益处于临时无保障状态，不利于法律关系的稳定；另一方面，未成年人住所地的居村委员会或者民政部门同意的制度设计，已从源头对“最有利于被监护人”原则的落地形成保障，无需再通过额外的行为能力认定程序重复把关。  

我认为，《民法典》第33条不适用于本案，第29条从文义或扩张解释来看，同样无法直接适用，理由有二：一是该条主体仅限父母，且需是具备监护资格的父母，方可通过遗嘱为未成年子女指定监护人，本案中沈某某不是被监护人的父母。二是该条受益对象限定为子女，本案则是外孙或者外孙女安排监护，对象不符。

当然，可从我国法律体系中探寻适配路径：一是委托监护。《民法典》第36条列举监护权撤销、剥夺情形时明确，监护人若不能履行监护职责，应将监护部分或全部委托他人行使，若拒不委托致被监护人面临重大健康风险或财产损失，可能丧失监护权。反推本案，如果预见到未来肯定有丧失监护能力或者死亡的情形发生，就应当事先将监护职责附条件委托他人来行使。二是借助代理制度。依《民法典》第34条，监护人职责包括代理被监护人实施民事法律行为，公证实践中也常运用持续性代理授权。《民法典》第174条规定，代理人丧失民事行为能力或死亡，若代理授权中明确代理事项需继续实施或对被代理人有利，代理不终止。据此，本案可以通过《委托代理协议》或《委托监护协议》解决，即便监护人丧失能力或死亡，监护职责的委托仍可有效。

最后，从有利于未成年人利益保护原则出发，《民法典》第29条将主体限定为父母，存在立法欠缺。若老人失能失智或去世，仅适用《民法典》第31条规定的民政部门临时监护、照料，显然不现实。无论从立法本意还是社会普遍认知来看，多数人认为对子女、晚辈最亲近者的安排，最符合未成年人利益。因此，尽管我国立法未明确规定，但司法解释中，法院通常会优先考量这类亲近者作出的监护安排。  

为平衡“制度灵活性”与“风险防控”，需构建配套制度体系，具体可从三方面推进：一是后备监护人的人身监护和财产监护相分离，后备监护人负责被监护人的人身照料，财产管理则另设专门监控人或采用信托方式，避免单一主体掌控全部权益；二是参照日本模式，明确后备监护人的指定行为需以“设置监护监督人”为生效前提，由监督人全程监督监护人履职情况，及时纠正损害被监护人权益的行为。三是设定司法审查程序，规定此类非父母指定的后备意定监护，必须经过监护法院的实质审查并获得批准后才能生效。

感谢嘉宾的精彩发言！接下来，我们重点探讨其条款边界与约定灵活性的平衡问题。例如，意定监护协议能否突破“监护人丧失民事行为能力” 这一单一标准，预先设定更具体的生效触发条件？又如，明确指定的后备监护人，是否有权决定将具有外国国籍的未成年人送回其国籍所属国家生活，或继续留在中国接受教育？

立法未明确老年人民事行为能力丧失的认定标准，实践中主要有三类情形：一是经法院宣告，老人丧失或部分丧失民事行为能力，成为无民事行为能力人或限制行为能力人；二是监护人丧失监护能力，包含行动自由丧失，如父母因刑事犯罪被羁押，无法直接抚养未成年子女，也视为丧失监护能力；三是通过重大疾病诊断或司法鉴定确认能力丧失。出现上述情况时，向法院申请宣告老年人民事行为能力或监护人监护能力丧失存在过渡期。因此实践中，会先授予受托监护人持续性代理权，为避免第三方质疑，公证部门会在意定监护协议公证书中列明老年人丧失民事行为能力的具体情形，方便社会第三方区分受托人是代理人还是监护人。

监护人的代理权分为人身代理和财产代理两类。财产代理方面，无论是监护人还是其委托的受托代理人，均不得处分被监护人财产，但有一个例外——为被监护人利益。域外通常由监护法官判断是否符合“利益要件”，但我国立法因缺失非讼程序，未明确判断与执行主体，一般通过协议约定解决。若需处分被监护人重大财产，需满足三个条件：一是确为被监护人利益，如资助被监护人出国接受教育；二是处分行为须以公证文书作出，由公证机构监督重大法律行为实施。三是处分所得由公证处公证提存，实现公共司法监督。人身代理主要涉及健康权处分，如器官移植，尤其对未成年人，此类行为通常被禁止。

接下来，我从国际私法专业角度谈谈看法。其一，若外公为中国人且在上海有经常居所地，委托一中国法上适格的中国人签署协议，我认为，只要协议不违反公序良俗与强制性规定，且为被监护人利益，即可列明年龄、疾病、行为能力等预设条款。既然法律允许通过意思自治设定监护权转移或者委托代理，相应的意思表示边界应更为宽泛。其二，若外公委托美国当事人，意定协议适用中国法还是美国法，属于国际私法中准据法问题。假如被监护人被带到美国生活，其生活中心脱离中国，为在美国保障未成年人最佳利益，协议可能需适用美国法。此时，无论是联邦法律还是某州法律，都需通过准据法判定条款是否有效。但根据国际通行的儿童利益最大化的原则，无论是否为国际公约缔约国，各国均认可被监护人利益应优先，因此，无论以中国法还是美国法作为准据法，底层的逻辑是相通的。

我同意李老师和许教授的观点。指定后备监护人虽体现意思自治，但该自治存在边界，法定监护人不得随意转移监护职责。只有当法定监护人丧失监护能力时，后备监护人条款方可适用，否则将构成监护职责的变相逃脱。因此，可在意定协议中预设触发情形，例如罹患特定疾病、年龄超过85岁等，允许监护人在此类情形下脱离监护职责。

关于协议能否约定涉外因素，需结合具体情况分析。监护具有概括性，涵盖被监护人的人身和财产事务全面委托，监护人需对被监护人事务拥有全方位决定权，预先设定其行为的正负面清单，违背监护制度本质。鉴于监护人权利重大，应为其行为确立两项原则：一是被监护人利益最大化原则；二是在被监护人具备一定能力表达能力时，尽可能尊重其意愿的原则。基于此，指定后备监护人的协议不宜预先规定后备监护人的履职方式，包括是否有权将被监护人送往国外，而应由监护人依据上述两个原则自主判断。  

协议内容只要不违反法律法规禁止性规定、符合公序良俗，设定特定条件即被允许。意定监护本就规定，自本人丧失或部分丧失民事行为能力时，由后备监护人开始履行监护职责。具体到本案，直接通过协议完成监护权转移即可。外公在具备完全民事行为能力期间，还能发挥一定监督作用。此外，监护人基于最有利于被监护人原则作出出国等决定时，也需充分考虑尊重被监护人的真实意愿。

接下来请各位嘉宾集思广益，共同探讨涉外监护中意定监护的特殊问题。例如，在中国法框架下订立的意定监护协议，若与外国潜在利益方（如未来可能出现的外国生父）的主张产生冲突，外国法院通常会如何权衡二者效力？ 

监护制度的核心是两大原则，其精神贯穿司法实践与判决始终，一是意愿最大化原则，二是利益最大化原则。这两大原则的适用顺序，需区分成年人与未成年人。对成年人，意愿最大化优先；对未成年人，由于心智能力的限制，法律推定其为弱者，因此利益最大化居首，未成年人自身意愿次之。以本案为例，从社会关系通常认知出发，生父担任孩子监护人被认为最符合其利益，未成年人本人意愿处于第二顺位。但当第一顺位监护人不能表达意见时，未成年人自身意愿则上升为首要考量，同时需结合利益最大化原则综合判断。此外，意愿最大化原则还涵盖监护人的意愿，比如本案中老人为外孙指定后备监护人意愿，也应纳入参考范畴。因此，无论在中国还是外国，所有法官均应以这一逻辑，作为判断监护效力的核心标准。

生父出现后，监护权可能陷入争夺状态，核心问题是意定监护协议的域外效力。在监护领域，意定协议是否在域外有效或获认可，可依据2010年《涉外民事关系法律适用法》第30条判断。该条规定，监护适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中，有利于保护被监护人权益的法律。例如，一份意定监护协议依中国法有效、依美国法无效时，需优先判断哪国法律更利于保护被监护人利益。此时法官会先推定对被监护人更有利的法律为适用依据，即在进入实体判断前，需先完成法律选择环节。

意定监护协议在外国被承认和执行的可能性有多大？ 

中国法院判决能否得到美国法院认可，核心原理是法律与判决的效力具有地域性——法律仅在本国境内有效，判决也仅在本国境内天然产生既判力。具体到本案，若中国法院判定后备监护人协议有效，而孩子需赴美国接受教育，就需美国法院认可该判决，使其在美某一州产生同等效力。但美国法院在认可过程中，可能会考量两大因素：一是程序正义。英美法系高度重视程序正义，会审查中国法院审理时，是否保障了相关利害关系人出庭主张权利的合理权利。若程序正义未实现，美国法院大概率不认可该判决。二是公共秩序。美国法院可能审查中国判决内容是否抵触美国某州的公共秩序。本案虽暂不涉及，但在跨境代孕、非婚生子女等涉及到公序良俗的案件中，如果判决与外国公序良俗相悖，同样会被拒绝认可。

以中国公证文书为例，不同法系国家对其效力认定存在差异。英美法系国家将中国公证文书视为私文书，不赋予其公文书效力，因此中国公证遗嘱在美国仅属于一般性私文书。在大陆法系国家中，多数加入国际公证联盟，中国亦是成员国，但联盟内国家对他国公证文书的态度分为两类。例如法国，会直接将中国公证部门出具的公文书等同于法国公证人制作的文书。若本案中外公为中国籍，外孙子女为法国籍，外公生前以公证文书为外孙子女指定监护人，其去世后，备选监护人带外孙子女向法国法院申请变更监护时，法国法院会将该中国公证文书视作本国公证文书对待。而德国则不承认中国公证文书的效力。就本案而言，未来若与潜在利益方发生冲突，需根据公证文书的使用地国家的法律来判断是否被认可。适用英美法的地区，可能需要法官重新裁定；适用大陆法的地区，则需按上述两种不同态度分别处理。

如果意定监护协议指定的后备监护人不符合外国法规定监护人的资格要求，是否需要为此案设计“双轨制”监护方案，即在中国指定一位监护人负责在华事务，同时在外国指定一位监护人负责国外事务?

各国对监护人资格的规定虽有不同，但核心原理一致，即需依据《涉外民事关系法律适用法》第30条，以“有利于保护弱者”或“有利于保护被监护人”原则判定监护协议效力。“双轨制”监护模式形成的重要原因，在于当前国际法层面缺乏互惠原则支撑，多数国家未签订相关双边条约，而判决的互相认可判决需以互惠为基础。国家间存在“谁先认可谁”的权责博弈，这种互惠困境直接限制了判决效力的跨境延伸，最终促使“双轨制” 分而治之模式的产生，本质上是国际司法协作现实难题引发的制度困境。

现行法律框架下，意定监护的监督主要依靠协议指定的个人和单位。但在涉外案件中，这一模式面临三重疑问：一是具备何种资格与能力的主体，才能担任监督人；二是监督人应通过何种方式，跨境履行监督职责；三是能否引入专业机构，参与到监督体系中？

监护监督人的资格以“具备履行监督职责的能力”为核心，其职责内容明确为三项：一是监护人是否充分履行监护职责；二是监护人是否存在危害或可能危害被监护人的行为；三是对监护人代理被监护人参与的诉讼行为，进行单独监督。具体履职方式包括四项：定期听取被监护人的意见；定期向有关机构提交被监护人个人状况报告；专门出具被监护人财务状况报告；按监护法院要求，提供与监护人相关的各类信息。在跨境意定监护中，监督人除需满足上述能力要求外，还需具备跨境履职能力。例如，美国籍被监护人在中国生活时，最适合的监督人应当居住在境内；中国籍被监护人在美国生活时，则应在美国确定监督人。另外，引入具备当地履职能力的国际社工组织担任监督人，也是可行方案。

《中华人民共和国未成年人保护法》对监督监护作出相关规定，监护人履行监护职责时，政府、居委会等主体负有监督、帮助、指导的职责。但本案情况特殊，因涉案未成年人具有美国国籍，居委会是否需对外国人承担同等监护监督职责，目前仍有争议。至于引入专业机构，核心在于判断相关国际社会组织是否获得国内认可，只有经过认可且具备相应权限的机构，才具备开展监护监督工作的合法基础。

无论涉外还是非涉外案件，监护监督均分两种：一是私立监督，即监护人通过意定方式指定的监督人；二是公权监督，我国立法明确其主体包括居委会、村委会、民政部门，还涵盖法院、检察院及其他依法成立的为老服务组织，如果涉及跨境，国际社工组织也可纳入监督范畴。

当前涉外案件的监督落实存在困难，可借鉴国外经验。例如欧洲某国，其驻外领事曾向公证处咨询：若本国公民在华意外离世，如何确保孩子能由父母生前委托的本国人安全带离出境。这背后是该国针对未成年人建立的快速保护机制。对比来看，中国社工保护组织多在发生严重侵害案件后介入，主动干预未发生严重侵害的情况较少，整体协调机制与国外相比仍有差距。

若意定监护协议生效后，出现两种情形： 一是原监护人身体好转并要求恢复监护权，二是原监护人及其他利害关系人认为后备监护人未按协议或“最大利益”原则履职，且此时后备监护人已带被监护人在外国生活，管辖权应归中国法院还是外国法院？又该如何选择适用的实体法律？

根据我国《民法典》第39条，如果原监护人及其他利害关系人认为后备监护人未按协议或侵害被监护人的权益，可通过诉讼解除委托监护，恢复沈某某的监护权。至于后续管辖权，根据《涉外民事关系法律适用法》需从两方面判断：一是以经常居住地为准。若被监护人已前往美国并长期居住生活，由美国法院管辖更加合理。二是考虑被监护人国籍。由于被监护人是美国籍且居住在美国，我国法院行使管辖存在较大困难。

以日本为例，其对意定监护协议有明确区分：若已设置监护监督人，协议不得无条件解除，需存在正当事由（如原监护人身体恢复、可重新行使监护职责）方可解除；若未设置监护监督人，则当事人享有任意解除权。参照这一逻辑，若我国原监护人身体状况好转，也应允许其恢复原有监护权。具体到本案，若沈某某或其他利害关系人认为后备监护人未按协议履职或违背最大利益原则，且后备监护人已带未成年人在美国生活，从实体法层面可通过两种路径解决：一是适用我国《民法典》第36条的监护资格撤销制度，因后备监护人同样属于监护人范畴；二是若后备监护人存在违约行为，可基于解除权解除协议，进而撤销其监护资格。

以本案为例，如果需撤销或解除意定监护协议，因国际社会缺乏统一协调机构来确定管辖法院，极易出现中美两国均可能行使管辖权的平行诉讼，即同一事由、同一当事人，在美国起诉则为原告，在中国起诉则可能变为被告。通常各国管辖权聚焦于被监护人住所地，即其生活中心地。若被监护人生活中心地在上海，则由中国法律管辖；若已被后备监护人带到美国长期生活，从保护其利益出发，诉讼更可能由美国法院管辖。

此外，中国与美国当事人签订意定监护协议时，除处分民事实体权利义务外，能否约定未来争议的管辖法院，能否选择适用中国法或美国某州法律？这一问题的核心，在于意思自治原则能否突破实体法规则的限制。目前中国法律对此持否定态度：涉外身份关系不允许协议管辖，法律选择层面，根据《涉外民事关系法律适用法》第30条，当事人也不得协议选择监护纠纷准据法。但从国际法律选择发展趋势看，既然双方可签定协议，允许自由选择适用法律亦具备可行性。例如海牙国际私法会议2000年制定的成年人监护规则，便鼓励各国在监护领域充分尊重意思自治。因此，我认为对监护纠纷的管辖权和准据法选择，可持一定程度放开的态度。

感谢各位嘉宾的精彩发言。各位从理论和实务双重视角，针对涉外意定监护的实践难题和法律适用冲突，提出了极具价值的解决思路与办法。再次感谢各位嘉宾的真知灼见，本次咖啡沙龙到此结束，谢谢大家参与！