玩具还是武器？答案不只在一念间——刑事法官如何让公平正义具象化

本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海市高级人民法院刑事审判庭四级高级法官——赵宇翔为我们讲解刑事法官如何让公平正义具象化。

王大叔是一位军迷，平时喜欢观赏收藏一些装备模型，如舰艇、战斗机等，他的小外孙受外公影响，也是一枚小军迷。某次去国外旅游期间，王大叔在“小蓝书”“C站”等社交APP上浏览到当地有一家出售各类仿真武器玩具的商店，就约同行朋友一起去看看。到店后，王大叔对其中几把玩具枪爱不释手，觉得在国内从未看到过做工如此逼真的仿真玩具，想着可以作为礼物送给外孙，当即挑选了4支，花费8000余元买下，其他朋友也各选购了几支。回国时，王大叔选择“无申报通道”入境，但海关人员在查验王大叔和朋友托运的行李箱时发现了这些“仿真枪”，提出需要暂扣物品并进行鉴别，王大叔等人将仿真枪交给工作人员后就各自回家了。

经鉴定，王大叔所购4支仿真玩具枪可通过压缩气体发射子弹，其中有3支的枪口比动能在2.5焦耳/平方厘米至3.5焦耳/平方厘米之间，另一支的枪口比动能为1.5焦耳/平方厘米。其他朋友选购仿真枪的类型相似，但枪口比动能均在1.5焦耳/平方厘米以下。有关机关认为，王大叔的行为构成走私武器罪。

本案例根据真实案件改编，类似案件在现实生活中并不鲜见。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百五十一条的规定，走私武器、弹药和材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，如果王大叔被认定构成走私武器罪，即使其属于情节较轻，也将面临三至七年有期徒刑的处罚。但是，这样的判罚是否符合法律规范的本意，显然是值得辨析的。那么，如果不认为王大叔构成犯罪，具体的理由是什么？法官的判断和回答不能仅止于朴素的公平观，而是应当具有专业性和规范性。法官面临的并不仅是某一个案件，在实现个案正义的同时，还必须提炼裁判规则，使同类案件都能得到依法裁判。

准确解释法条用语，

让刑法的价值理念具象化

与其他解决问题的方式相比，司法裁判的特征在于，每一个判决的作出都需要说明理由。王大叔的行为是否构成走私武器罪，首先取决于如何解释法律条文的含义。其中的关键在于，《刑法》第一百五十一条规定的“武器”应当作何解释？关于法条解释的学问在学理上被称为“释义学”，这是法官必须掌握的核心技能。

认为王大叔购买的仿真枪属于武器的理由很直接：第一，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。王大叔购买并携带入境的仿真枪中有3支超过了这一标准，故应当认定为枪支。第二，各类枪支属于典型的武器。因此，本案中的枪支应当属于走私武器罪中的犯罪对象。

这一判断不能说没有道理，不仅有理，而且简明扼要，便于实践操作。它从物理意义上明确了枪支的判定标准，在日常行政管理中根据这个标准对枪支进行甄别，也基本没有什么问题。可是，刑事裁判并非简单的数字判断，作为刑事法官需要进一步思考的是：物理意义上的枪支与走私武器罪中的武器在内涵上是否完全一致？刑法评价与行政管理的结论是否有所区别？

应当明确的是，作为武器的枪支首先应当具备物理意义上枪支的基本特征。换言之，对于行政机关都不认为属于应当管制的枪具，自然也无需刑法介入和干预，这是刑法评价的“二次违法性”原则决定的，即行政违法性属于第一层次，刑事违法性属于第二层次。如果一个行为连行政法都没有违反，就更谈不上构成犯罪了。同时，即使构成行政违法的行为也未必都是犯罪，因为行政法与刑法在法的属性、价值取向和归责原则等方面都存在重大差异。刑法不是对违反行政规定的行为直接加重给予刑罚，而是根据特定目的来评价和判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。

这里就涉及一个更为本质的问题需要探讨，刑法到底是依据什么标准来划定犯罪圈，从而能够决定此行为构成犯罪而彼行为不构成犯罪？对这一问题的回答，也决定了本案应当如何解释《刑法》中的武器（枪支）概念。

要解决这一问题，离不开对法益的判断。所谓法益，是指刑法所保护的社会生活利益。刑法究竟要保护哪些利益？最直接的方法是观察《刑法》分则的篇章结构。《刑法》分则一共设有10章，有的章下还设节，章节名称规定的内容就是刑法禁止侵害的法益。本案所涉走私武器罪规定在分则第三章，所保护的法益是市场经济秩序，本质上是社会经济利益的体现。但是，这主要是针对“走私”类犯罪而言的。《刑法》对于武器、枪支的规定，更多规定在第二章，即“危害公共安全罪”一章中。可见，对于枪支的解释和认定，应当着眼于公共安全。

进一步分析，公共安全的内容是什么？首先，公共意味着不特定或者多数人；其次，安全在这里主要针对人们的生命、健康。那么，为什么说枪支（武器）会威胁到人们的生命健康呢？答案显而易见，因为通常而言，作为武器的枪支能够致人伤亡，有较大杀伤力。《规定》之所以将枪支认定标准的枪口比动能从此前的16焦耳/平方厘米大幅调低至1.8焦耳/厘米，也是因为存在致伤的可能性。

但是，这一致伤的可能性存在诸多条件限制：一是距离的限制，距离不能过远，如一般不超过1米；二是射击子弹材质上的限制，如钢制金属弹珠、铅弹等；三是射击部位的限制，如针对眼睛等部位的射击。换言之，这种情形下虽然不能排除致伤可能性，但实际发生的概率很低。

从最大限度确保民众身体健康的角度，公安机关对枪支进行严格管控是非常必要的。但具体到本案，没有证据能够证明王大叔购枪存在危害他人健康或公共安全的不法意图；同时，商店出售枪支所配子弹是塑料材质的BB弹或者水弹（鉴定过程则是以发射钢制弹丸进行的测试），其实际致伤力与测试条件存在差异，如果将前述标准应用于本案的刑事定罪，就意味着以一个较为特殊、严苛的标准来衡量普通日常情形，在枪口比动能较低的情况下苛以重刑，实在是“挟泰山以超北海”，非不为也，实不能也。

有观点指出，枪支对公共安全的危害，还在于枪支的暴力形象与公众的恐惧感。但这同样建立在一定的适用场景和情境下。如果在公共场所拿出一把高仿真枪，对着人群做射击动作，当然有可能引发恐慌，即使这时的枪口比动能较低，仍然可能危及公共安全。可问题在于，这样的假设在本案中也找不到任何发生的可能性。从查实的证据看，王大叔是在国外一家正规商店购买的仿真枪，其动机仅是出于自身喜好和给外孙当礼物，案发前尚未拆装，压根没想去做其他违法的事情，如果将各种假设的可能风险都归集在王大叔身上，似乎存在“有罪推定”的嫌疑了。因此，该案中的仿真枪并不属于走私武器的评价对象，也无需由刑法介入和调整。

当然，这并不意味着王大叔不用承担任何责任。如前所述，王大叔购买的仿真枪枪口比动能超过了《规定》标准，从行政执法层面给予一定的处罚措施（如依法没收相关物品等）仍属妥当和必要。值得指出的是，涉枪案件可能涉及的罪名不同，所涉枪支的构造、类型有所差异，定罪需要考量的罪质罪量要素也有所区别，实践中应当在维护社会安全稳定的基础上遵循合适比例原则，妥善把握刑法介入的程度。

综合运用等置思维，

让生成结论的确定性具象化

对法律概念加以解释，是为了判断案件事实是否符合法律规定的构成要件，或者说事实能否归入法律概念之下，这就是所谓的概念—涵摄模式（也称为归入模式）。之所以采取这种模式，与成文法传统密切相关。成文法国家在案件发生前，已经制定了事先确定的、希望在任何情况下都能适用的法律规范。因此法官在裁判案件时，都以抽象的法律规范为前提来考虑案件, 将案件事实按照构成要件的要求作有层次的区分, 进而以此为基础展开整个诉讼程序，形成了所谓“规范出发型”的诉讼传统。涵摄思维能够最大限度保持形式理性，确保法律适用的稳定性，可谓法律适用的基本方法。

但概念—归入思维也有一定弊端，概念的封闭性、固定性有时可能难以适应社会生活的多样性和易变性。面对一些新型或疑难案件，如何克服概念思维的局限性，使涵摄的结果能够在刑法条文的稳定性与犯罪事实的多样性之间找到最佳平衡点，有时需要借助其他一些思维方式加以辅助证成。其中最重要的，莫过于比较—等置思维。

饶有趣味的是，等置思维的创立正是缘于刑事案件中对“武器”的判断。德国刑法史上有一件著名的“盐酸案”：犯罪嫌疑人将盐酸洒在女银行出纳员的脸上，然后从她那里抢走了钱袋子。根据当时有效的《德国刑法典》第二百五十条的规定，加重抢劫罪的构成在于“当行为人……携带武器实施抢劫行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人反抗时”。本案中需要判断的问题是，盐酸是否属于《德国刑法典》规定的“武器”？最终法院采用了肯定为武器的观点。本案的价值并不在于最终的结论，而在于方法论。

法学家考夫曼就此案例指出，法律获取中决定性的行为实际发生于涵摄之前，他认为这一行为的核心其实是个案间的比较，即将待决案件（F₂）与法律规范无疑涵盖的案件（F₁）从类型上加以比较。在盐酸案中，F₁意味着：持武器（手枪、步枪……）实施抢劫，必定承担加重抢劫罪的罪责；F₂意味着：使用其他工具（如本案中的盐酸）实施抢劫，是否应该承担加重抢劫罪的罪责尚且存疑。经过比较，因为F₂在多个重要比较点——抢劫、危险性、一种严重损害身体的特定危险、目的在于阻碍或制止抵抗行为——与F₁一致，所以F₂在有问题的点即“应该承担罪责”上同样被与F₁等置。可见，在类型化比较和等置的过程中，比较点的选择至关重要，选取的比较点不同，结论就可能不同。该案的具体启示在于，刑法对于武器的认定和评价，除了从致伤性等静态要素考察之外，还应当结合具体的使用场景加以判断。

让我们再把视线重新拉回王大叔的案件。等置思维首先要求我们找到一个合适的、法律规范无疑涵盖的案件（F₁）。无疑，最高人民法院公布的指导性案例、人民法院案例库案例是最为合适的样本。经过搜索发现，在案例库中有一件“于某非法持有枪支准许撤回起诉案”（入库编号2024-05-1-048-001），与本案具有类型上的高度近似性。该案的裁判要旨为：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，应当综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。经综合评估认为社会危害性较小的，依法从宽处理；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微社会危害不大的，不作为犯罪处理。”如果两案在关键比较点上具有一致性，那么两案在结果上也可以等置。这样，通过归入法得出的结论就能够进一步具体化和确定了。

将王大叔的案件与该案比较，可以发现两案确实在关键比较点上具有一致性：（1）涉案枪支均系以压缩气体为动力且枪口比动能较低；（2）涉案枪支均由当事人在商场购进，且当事人均无刻意逃避查处的行为；（3）当事人均以自己收藏、娱乐为目的，并未实际用于违法活动，更未伤害他人；（4）当事人此前均一贯表现良好。于某案中，检察机关最终以情节显著轻微、危害性不大为由撤回起诉。基于此，本案的性质可与入库案例等置。

审视辨析罪刑关系，

使判决法律和社会效果的统一具象化

传统观点认为，罪刑关系是由罪定刑，即定罪决定量刑，量刑活动是在定罪活动完成之后的下一个步骤。但应当看到，基于作为刑法基本原则之一的罪刑相当原则，刑事处罚应当建立在必要和适当的基础之上。事实上，罪量在相当程度上是罪质特征的体现，两者之间应当属于一种彼此诠释关系。因此，不能简单认为量刑仅受制于定罪，而是应承认量刑会对定罪存在一定的反制和检验功能。

量刑对定罪活动的反制主要体现于通过刑罚轻重来检验和审视定性是否准确。如果说案件事实与构成要件之间的该当性是检验裁判法律效果之主要标准的话，那么，在此基础上对行为人量刑是否适当，是否与公众的一般认知、法感情和法信仰相适应，可以作为检验裁判社会效果的一项标准。普通民众或许对专业性较强的法律思维与技术不甚熟悉，但对量刑是否过重或者过轻、判决结果公正与否，却是可以通过人生经历和社会阅历加以感知的。在此意义上，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

可见，通过审视和辨析罪刑关系，不仅有助于裁判者选择正确的规范依据，也可以避免专业判断与公众感知过度偏离的问题，从而实现刑事裁判法律效果和社会效果的有机统一。刑罚对定罪的制约影响，不仅包括罪与非罪方面，即行为造成的社会危害性与某罪名所配置的法定刑是否相当，是否有必要进行刑事处罚；也包括此罪与彼罪方面，即刑罚的轻重制约着如何解释行为更符合哪一个罪名的犯罪构成。无论哪一方面，最终都是为了判决结果更符合立法精神。

观察走私武器罪所配置的法定刑不难发现，该罪属于典型的重罪：第一，从规定的刑量上看，基本档法定刑在七年以上；情节特别严重的处无期徒刑；情节较轻的也需处三年以上有期徒刑。通常认为，法定刑在三年以下的属于轻罪范畴，这也就意味着，走私武器罪即使“情节较轻”，也不属于轻罪。第二，从规定的形式看，该条不同于普通犯罪“由轻到重”的规定模式，而是将法定刑较轻的一档规定在了法条的最后。这实际是在提示，“情节较轻”在走私武器罪中是劣后考虑的情况。《刑法》中另一种将较轻情节规定在法条最后部分的典型故意犯罪是“故意杀人罪”。由此也可断定，一旦构成走私武器罪，就意味着行为人的行为具有严重的社会危害性、主观恶性和人身危险性。对照王大叔的案件，即使以情节较轻对其在三年至七年幅度量刑，仍然明显存在罪质不符、罪量不足的问题，很可能会与民众的朴素正义观相违背（天津大妈气枪案即是著例）。

结语

法谚云：“正义不仅应当被实现，还应当以看得见的方式实现。”在此基础上，我们可以再进一步说，“正义还应当被具体地实现。”近年来，网络上流行一个热词，叫做“具象化”，浏览网页总会看到“这一刻×××具象化了”的表述。具象化所表达的核心意旨在于，通过具体实在的内容、鲜明的特征或者明确的细节展现，使人们能够直接感知、体验到某一事物。其实，“具象化”不仅是一种语言上的转换表达技巧，也体现了一种思维逻辑方式。努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，正是司法公正“具象化”的呈现和要求。实现这一目标，值得我们在法律理念、思维和方法上不懈探索。

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