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徐澜波|论经济法中国家治理国民经济的手段——兼论经济法调整方法

转自:上海市法学会 2025-02-21 07:59:14

在社会化语境下,经济手段、行政手段、法律手段均是国家治理国民经济的手段。在经济法学范畴内,法律手段不具有直接与国民经济运行联结的点,其本体缺乏影响国民经济运行的行为方法及其工具,所以不是国家治理国民经济的手段。经济手段是自觉影响国民经济运行的方法及其工具,符合市场规律和规范要素的经济手段通过立法类型化形成经济法的调整方法,经济法调整方法决定、制约着经济法的调整对象——国家治理、调节国民经济运行所发生的社会关系。行政手段具有目的能动性,可直接介入并作用于国民经济运行,其强干预、直接制约具体的社会经济主体及其生产经营乃至全部再生产环节与活动等本质,符合行政法调整方法,国家运用规范的行政手段治理国民经济运行的活动及其产生的社会关系,属于行政法律调整的对象和规制的内容。忽视以将经济手段为本体的经济法调整方法作为确定经济法体系的要素之一,是导致我国经济法律部门与其他法律部门混同,未能对国家运用经济手段治理国民经济行为进行全面、充分法律规制的主因。

国家治理经济是现代国家的职能之一。在我国,自党中央文件出现运用经济手段、法律手段和行政手段治理国民经济的政策性话语后,其已为经济界、法律界和社会话语体系普遍接受,且实践也日益丰富。因此,以“规范国家经济调节之法”的经济法和经济法学为研究对象的经济法学者,自然不能回避这三种手段之间关系的问题。从经济法学界的既有研究成果看,几乎均认为法律是国家治理国民经济的一种手段,且法律手段是国家治理国民经济的基础手段、唯一手段,即法律手段包含了经济手段、行政手段。然而,这些观点及论证存在混淆国家治理国民经济手段的划分标准、分析这三种手段之间关系时重形式轻实质、无法揭示国家能够有效治理国民经济手段的本体是什么等缺陷,也未能厘清经济法所应然规范的国家治理国民经济的手段到底是什么。进入新时代以来,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,推动有效市场和有为政府更好结合,健全宏观经济治理体系,是党中央提出的国家治理国民经济的根本方针,因此有必要从理论上,特别是经济法理论上进一步厘清如下问题:(1)法律手段是如何与国家治理国民经济发生直接联系的,以及在国家治理国民经济中,经济手段、行政手段、法律手段的相互关系如何?(2)在国家治理国民经济的经济手段、行政手段必须是法律化、法治化、法律手段化的共识性前提下,作为调整国家治理国民经济所发生的社会关系的经济法,受其规范的手段该如何表征、具体内容是什么?
一、国家治理国民经济的手段
“手段”是“为达到某种目的而采取的具体方法”,“方法”是“指关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等”;“用以达到目的采用”的手段和方法的具体实施,往往要借助于器具性工具(如毛笔是写字的工具)和非器具性工具(如语言是人们交流思想的工具)。在此意义上,目的、方法和工具构成“手段”的本体要素。从行为模式上看,经济手段、法律手段和行政手段均可被治理国民经济的主要行为者(国家公权力组织和机构)用来干预、调节、协调、指导国民经济运行的各领域、各方面。在事物的本体上,国家治理国民经济的直接方法不是法律手段,法律手段不具有与国民经济运行的联结点,法律手段不是影响国民经济运行的行为方法和工具。

(一)
经济手段是能够影响经济运行的方法及其工具

在经济学意义上,经济手段主要通过两种途径对国民经济的运行发生影响,一是基于市场经济规律自发地对国民经济运行起影响和作用;二是被人为认识并利用的自觉影响国民经济的运行。所以,经济手段是能够自发或自觉影响国民经济运行的方法及其工具。对国家治理国民经济的经济手段而言,其是可被人为有意识选择并加以运用的手段,即由人为地加以认识并加以自觉利用的并能动影响国民经济运行的经济手段。
1.何为经济手段




经济手段的定义在党中央、国家机关及各种社会层面等使用场合并不一致。经济手段究竟是“经济”与“手段”的简单结合,即汉语用词搭配上以“经济”修饰、限定“手段”,还是经济学、管理学和国家治理国民经济方面的专有概念,目前并没有共识。不管属于哪一种,对经济手段定义的解析均须对“经济”的内涵作出准确界定。
对“经济”词义的理解,一般从经济学和非经济学(社会生活意义上)两个方面进行揭示。经济学上,经济是“指社会物质生产和再生产的活动;对国民经济有利或有害的;个人生活用度;用较少的人力、物力、时间获得最大的成果;治理国家”。“从19世纪下半期开始,日本使用中国古籍中的‘经济’一词来翻译英语词汇economy, 而我国在20世纪初又从日本引进富有现代含义的‘经济’一词。经济的含义:一是指经济活动,包括生产、分配、交换或消费等活动;二是指一个国家国民经济活动的总称或国民经济的各部门,如农业经济、工业经济等;三是指社会生产关系的总和或经济基础;四是节约。”虽然对“经济”的各种定义在表述上不尽相同,但是其基本内涵是明确的,即在经济学专业意义上,经济就是再生产,是一切与物质产品和精神产品有关的生产、流通、分配、消费的总称。其微观含义是指单一的个人、家庭、企业的财产管理、再生产活动;其宏观含义是指一个国家的国民经济。在非经济学的一般社会生活意义上,经济就是生活花费和以较少成本获得最大收益的核算。作为国家治理国民经济的经济手段,只能是经济学专业意义上的,且其中的“经济”主要是宏观的、国民经济层面上的再生产活动体系。
在宏观经济和国民经济的构成中,经济总量和增量是有形的、无形的生产要素以及有形的、无形的产品和服务的数值化抽象表现,因此经济手段及其方法中的工具是非器具性工具。按照通常的理解,经济手段“指人们在利用经济规律过程中采用的与物质利益直接相联的各种手段,包括价格、税收、利润、信贷、专利、资金和经济制裁等等”,或者是“在利用经济规律过程中采用与物质利益直接相联的各种手段。它包括以物质利益规律为基础在经济运行中起自动调节作用的市场机制性经济手段(如价格、利率等经济信号)和在经济运行中起自觉调节作用由政府掌握的经济手段(如税收、财政等经济杠杆)”。
综上所述,经济学意义上的经济手段由成本与收益、价值与价格、参数与变量、方法与实现该方法的非器具性的工具、能影响国民经济各部门各环节总量和增量,以及国民经济运行快慢的生产要素等元素构成,主要通过两种途径对国民经济运行产生影响:一是基于市场经济规律自发地对国民经济运行起影响和作用的经济手段;二是可被人为认识并利用的能动影响国民经济运行的经济手段。
2.能动影响国民经济运行的经济手段




国家治理国民经济是自觉的行为,是主动选择、支配和运用经济手段的活动。“政府有一些能用以影响宏观经济活动的政策工具。政策工具是处于政府控制下,并能对一个或多个宏观经济目标施加影响的经济变量。也就是说,通过改变货币、财政或其他政策,政府能够避免经济周期中的最坏情况并提高潜在的产出增长率。”这种被政府运用的“政策工具”是作用于宏观经济目标的经济变量,本质上属于经济手段。因此,这种经济手段内含了“能有效调节宏观经济”“服务于宏观经济协调发展目标”“可被数值化的经济变量”等功能和元素,是能动影响国民经济运行的经济手段。换言之,能够自发影响国民经济运行的经济手段无需国家自觉选择、支配和运用,其也会对国民经济运行发生直接和间接的影响,然而其不是国家治理国民经济的经济手段。这种可以被国家自觉运用并能动影响国民经济运行的经济手段是经济法应然规范的国家治理国民经济的手段。
由国家能动运用、自觉影响国民经济运行的“经济手段的每一种具体形式都是由生产过程本身的要求提出来的,具有客观性”,符合市场经济条件下尊重市场规律作用、尊重经济民主,属于国家有限度、小范围、弹性化治理国民经济。根据经济学研究和中外国家治理国民经济实践的历史可知,货币、税收、预算、规划、汇率是典型的国家治理国民经济的经济手段的方法及其工具。“经济手段是市场经济条件下调节国民经济的基本方式。”

(二)
行政手段是国家可以用来直接影响再生产活动的方法及其工具

1.可以作为国家治理国民经济运行的行政手段




行政手段作为行政权运用于治理社会活动的、主要的外部行为方法和工具,根据前述手段与方法的关系,其类似于行政法领域的行政行为、行政方法。作为各级政府机构凭借上下级间的权威与服从关系,对社会生活进行管理(决策、组织、监督、调节)的一种手段,行政手段包括决策性行政手段和处理性行政手段,即行政学上的抽象的行政行为和具体的行政行为(又称行政措施)。行政行为的本身内含了行为主体的一种意思表示,会对相对人的权益产生影响。行政手段是行政行为规则的核心要素,其将行为发动主体与被管理和作用主体间的动态关系联系起来,因此在行政手段的构成要素中,行政目的居于重要地位,是行政手段的根本指向。行政手段无疑具有目的自觉性,“可以作为行为与活动的方法及其类型的概念性称谓”,能够在经济手段之外,对再生产活动进行一定的作用,进而对国民经济协调运行产生影响,也是国家治理国民经济运行的有效方法和措施。根据我国《行政诉讼法》第12条的规定,可向法院提起诉讼救济的行政手段主要有行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政给付、行政奖励、行政决定等行政法律行为,以及行政检查、行政指导等行政事实行为。行政手段“一般针对的是具体的个别的市场主体”,是“通过命令、禁止、撤销、免除、确认、许可等强制性行政方法干预经济生活”。不管是用强制性行政手段,还是非强制性(柔性化)行政手段(如行政指导、行政合同、行政奖励等),其均直接针对和作用于社会经济主体,能够对再生产活动的单一的治理产生权威性、强制性、垂直性、具体性、封闭性影响和作用,常被政府用作治理国民经济的手段。虽然行政手段作用和影响的主要是个别的、具体的市场主体及其经济活动,但是,其可在整体上抑制过热的市场供需,补充市场价值规律对市场要素以及产品与服务价格的配置与制约力的失灵,遏制政府在治理国民经济运行中自身的违法违规现象、纠正政策执行中的偏差,化解经济政策目标冲突,调控国有经济和公共产品规模,等等。在此意义上,行政手段可以被国家用于国民经济协调运行的治理。
2.行政手段可以直接对社会再生产活动产生影响




“作为经济运行调节手段体系的重要环节,行政手段具有其他手段不可替代的作用。”其强制性及对市场主体的直接干预,虽在一定程度上可能干扰市场机制的正常运转,侵害市场主体的经济自由,但由于可控性强和效率高,用其治理国民经济的成效比较明显。因此“行政手段参与国民经济治理的理论意义就在于非市场化规制或行政监督以平抑经济运行中的异常波动为出发点,参与宏观调控,通过直接影响市场主体的供需活动或政府各级职能部门的政策执行情况,以求宏观经济目标的最终实现”。
政府主要通过市场准入或再生产过程的行政许可、行政确认、行政检查、行政指导等行政手段,监管、控制生产经营主体的数量、生产经营的项目、生产要素的获取、产品的流通方式与价格等。如政府部门对土地、煤、电、油、运、水、气等商品和服务通过直接方式的行政许可进行价格和流通范围的限制。又如,用“准入或过程监管”对“土地、建设、环保、安全与产业等……根据国家土地、建设、环保、安全等政策与产业政策,合理安排部分在建项目的建设进度,停止或暂停部分在建项目,取消部分新上项目的立项,对部分重点清理项目一段时期内不再开工新项目”。其中对“准入或过程监管”采用的手段就是行政审批、行政确认、行政决定等。再如,为实现“淘汰落后生产能力”,采用的具体手段就是俗称“关、停、并、转”的行政决定、行政强制等。政府运用行政手段治理国民经济运行是“将‘有形之手’伸到经济生活的各个领域中”,直接影响市场主体的供需活动和国民经济运行波动,最终促成国民经济协调发展目标的实现。

(三)
法律手段不具有与国民经济运行的联结点

1.法律手段的本体由法律规范、立法、司法、执法等活动和方法组成




国家管理社会活动中运用的法律手段一般就是通过立法活动制定法律规范,并通过司法、行政执法实现的。由是可见,法律手段本体内含了静态的行为规范——法律、动态的立法行为活动——创制行为规范(法律)和动态的执法、司法——执行、实施法律。
国家治理国民经济是国家通过政府及其他专业组织实现的影响国民经济运行的职责行为。从法治化、依法治国的要义出发,国家职能和实现国家职能的行为活动职权必须依法授予、依法行使,因此,在作为行为规范的法律层面,国家治理国民经济的各种行为均是法律的规范对象。认为国家治理国民经济运用的经济手段和行政手段均是法律手段的观点,正是在此意义上才有科学性。值得注意的是,作为记录、表达行为规范载体的法律不是国家治理社会的手段(行为);立法、执法、司法虽然有行为方法的属性,可以作为实现行为目的的手段,但是,它们的行为目的和方法手段就是法律规范的实施,并且所能借助的工具只能是法律。
进一步而言,作为规范载体的法律,与国民经济运行没有联系点,如果法律所记载和固定的规范化的内容是关于国家治理国民经济运行的行为规则,那么与国民经济运行发生联系的是这些行为规则的内容,而不是法律在影响国民经济运行。如果国家在治理国民经济中强调法律可以影响国民经济运行,就无疑替代、掩盖了真正在直接或间接影响国民经济运行的具体方法及其工具。立法、司法、执法的本体虽也包含行为方法和工具,但在分析能否影响国民经济运行并产生实际效果层面,这种具有方法和工具属性的立法行为、司法行为、执法行为强调的是规范本身;立法的目的、目标和全部活动强调的是制定法律规范;司法和执法的目的、目标和全部活动强调的是依法判断事实和相应法律后果。这样,立法、司法、执法的本质不是对国民经济运行发生影响与作用的行为方法和工具,能直接或间接对国民经济运行以及再生产活动起影响作用的行为方法和工具还是法律规范所记载和固定的行为手段和方法。目前,纵观法律法规的规定、党和国家文件指引、国家治理国民经济的实践,就国家治理国民经济运行的手段而言,主要是经济手段和行政手段。这两种手段的内涵并不包含行为规范,只是一种有目的的行为活动,并且这两种手段能直接或间接对国民经济运行起影响和作用。
总之,法律手段是人的意志活动,可以形成具有思想意志性的社会关系,有价值理性和规范理性;法律本体不是行为,对经济法而言,就是国家治理经济行为准则、规则的规范载体;一切国家职能和国家行为均须在法律授权、依法行使的法治框架中获得正当性;法律手段由围绕规范载体(法律)的立法、司法、执法等活动和方法组成。在国家治理国民经济的活动中,能够实现国民经济协调发展目的的手段、能够影响国民经济运行的手段就是经济手段和行政手段,法律手段不是影响国民经济运行的方法及其工具。
2.法律手段必须借助规范化的经济手段、行政手段才能实现其功能




与行为手段有关的法律手段是立法行为、司法行为、执法行为。如果法律手段的创制、实施、运用是以国民经济运行协调发展为目的的,那么其只是国家治理国民经济的“形”,国家治理国民经济的“实”还是立法所规范的国家治理国民经济的行为手段及其方法。“国家协调,是指国家运用法律的和非法律的手段,使经济运行符合客观规律的要求……协调的方式是法律的和非法律的手段……在法律手段中,具有法律形式的经济手段是主要的。
被立法规范化的国家治理国民经济的行为手段不是立法行为、司法行为、执法行为。当然,在法治化要求下,立法行为、司法行为、执法行为是要被立法规范化的,这种立法规范化与对国家治理国民经济活动的立法规范化虽然法治化本质一致,但内涵并不一致,前者被包含在法律手段中,后者被包含在立法行为中。
总之,与行为方法及其工具有关的法律手段必须借助于规范的经济手段、行政手段才能实现其功能和目的,换言之,人们所称的国家用法律手段治理国民经济的实质,就是经由规范化的经济手段和行政手段来影响国民经济运行。在此意义上,法律手段不是影响国民经济运行的方法及其工具。
二、以法律手段涵盖经济手段和行政手段无法发现国家治理国民经济的元起点
如果以为在法律规范中可体现经济、行政手段的内容,并且在现代法治国家强调公权力组织和机构必须在法律授权的范围内活动和行为,就认为国家治理国民经济只有法律手段,那么就难以找到国家治理国民经济的元起点,即国家治理国民经济的本体。忽视或找不到这个本体,在提炼、总结经济法科学体系,以及制定调整国家治理国民经济的法律规范中,便难以找准该法律规范的调整方法及所涵摄的行为类型。

(一)
国家治理、调节国民经济的本体不是法律手段

如前所述,法律手段不具有与国民经济运行的联结点,其本体缺乏影响国民经济运行的方法及其工具,因此不是国家调节国民经济的手段。在法律手段、经济手段、行政手段与国家治理国民经济的关系中,法律手段是借由经济手段、行政手段才能对国民经济运行发生作用的。在国家调节国民经济的活动中,法律手段是“形”,经济手段、行政手段是“实”。
有学者主张:“通说认为政府干预经济的手段主要有经济手段、行政手段和法律手段,……根据法治主义的原则,国家进行经济调节的任何一种手段都应该是一种法律手段,不应当存在法律手段之外的其他手段。将经济手段、法律手段、行政手段三者并列,有可能让人产生法律手段、经济手段、行政手段可并行使用的误解,而经济手段与行政手段本身也不是按照同一标准划分的两种干预手段,不宜并列表述。”其实,这三种手段是否并列只是事物的表象,国家治理国民经济的手段须经人民授权并受到法律规范,固然是法治应有之义,但就国家治理国民经济活动本原来说,国家治理国民经济的手段乃是基于市场经济规律自发地对国民经济运行起影响和作用之外的、可被人为认识并自觉运用的与国民经济运行具有实际联结点的能动影响国民经济运行的经济手段及行政手段。国家治理国民经济的根基是与国民经济运行具有实际联结点并直接或间接作用于国民经济运行的经济手段和行政手段。
主张把法律手段作为国家治理社会的根本手段,强调以法律手段治理国家、治理社会,把法律手段作为国家治理国民经济的基础手段、唯一手段,把国家治理国民经济的任何一种手段都纳入法律手段,其本意是崇尚法律至上,要求国家政治活动、经济活动、社会活动等各方面依照宪法行事、依照法律规范进行,虽总的出发点是积极、良好的,但将其作为探索、厘清、总结、提炼国家治理国民经济的具体方法和工具,特别是在受经济法规制的国家治理国民经济的手段如何表征、表征的具体内容是什么等方面,几无实际作用,甚至会造成理论与实践的混乱。

(二)
经济手段在经济法理论体系中的地位和作用被形骸化

在把以国家治理国民经济运行过程中发生的经济关系为调整对象的经济法作为研究对象,并着重研究经济法的产生、发展规律的经济法学领域内,主张把法律手段作为国家治理国民经济的基础手段、唯一手段,将法律手段涵盖经济手段和行政手段,会导致经济法学研究对象的形骸化、空洞化。
其一,以法律手段涵盖经济手段,往往忽视研究经济手段的规范要素,对经济手段中可以被自觉运用、能动影响国民经济运行的那部分手段的各自内部的具体方法和工具,哪些是与经济法有关系的,哪些是没有关系的,以及被法律手段所涵盖的、被法律化的经济手段在经济法体系中的规范要素是什么,等等,便不再关注和厘清。权威的经济法学著述一般回避经济法学范畴内的经济手段的内涵是什么,例如,“国家协调,是指国家运用法律的和非法律的手段,使经济运行符合客观经济规律的要求,推动国民经济的发展。……协调的方式是法律的和非法律的手段。……在法律手段中,具有法律形式的经济手段是主要的”。又如,“经济法运用的是法律化的经济手段。与传统的民事、刑事或行政手段不同,经济法的调整手段是法律化的经济手段……在经济法的制度中,主要的或大量的都是法律化的经济政策……同时,上述具有经济性的法律化的政策,其调整手段又主要是法律化的经济手段或经济政策工具、经济杠杆,……”
其二,以法律手段涵盖经济手段,容易忽视厘清经过法律化的经济手段在经济法体系中的真正功能是什么。首先,对法律化的经济手段的功能阐明予以简单化。在权威的经济法学著述中,有的在阐述国家协调国民经济运行的概念中简单提及了“具有法律形式的经济手段”是国家协调的手段。有的在阐述经济法(定义)的“经济性和规制性”特征中,简单化地认为“法律化的经济手段”是“具有经济性的法律化的政策”调整手段之一。有的在阐述“宏观引导调控法的特征和立法体系”中,简要地认为有些经济手段是“宏观引导调控所采用的调节手段”,即“宏观引导调控所采用的调节手段,主要包括税率、利率、汇率等经济杠杆和其他财政、税收、金融、信贷、价格、工资等方面的政策工具及其运用”。其次,简单地把法律化的经济手段等同于国家治理国民经济的手段。有学者认为:“当政府直接决定调整人民银行的存贷款利率的时候,或者运用财政的手段对各个地区之间的收支状况作出调整的时候,要么直接采用行政命令的手段,要么采用法律的手段。所谓的经济手段,其实就是行政手段。”最后,混淆法律化的经济手段与国家治理国民经济的内涵。有的学者认为,“经济法语境下的‘国家干预’的内涵”中包含了“刚性经济干预,是指国家通过行政命令的方式强制性地设定税率、价格、利率……柔性经济手段,是指国家为促使市场主体的经济行为符合国家既定的目标而实施的,具有引导性而非强制性的调整方法”。
其三,以法律手段涵盖经济手段,在现有的经济法学体系内,仅简单提出要把国家所能用来和已用来影响国民经济运行的经济手段纳入法律进行规范,不探究经济手段是如何被法律化的,或者不探究客观存在的、可被或已被国家用于治理国民经济的经济手段应该被实定经济法律加以规范的方法和规律是什么。国家权力、公权力活动必须有法授权、依法进行是现代法治的应有之义。在经济法学体系内,仅仅下这种判断和断言无疑是正确的:“……为防止政府在推行经济手段干预市场中出现的决策冲动和混乱,有效发挥经济手段在调控经济中的作用,必须使经济政策的内容、手段法律化。”然而,这种经济手段的法律化不是简单地用“转换为法律制度”,就可以解释、揭示经济手段应该被实定经济法律加以规范的方法和规律的。如果仅仅把经济手段作为国家治理国民经济的方法,并且认为这种方法必须法律化,哪怕对这种判断和揭示是出现在阐述经济法的定义、特性、调整对象的论述中,那么这种判断和揭示也是围绕经济法的定义、特性、调整对象展开的,只是阐述经济法的定义、特性、调整对象的铺垫或解释,至于被法律化的经济手段在经济法学体系中的本体、地位、作用等是不会也无法揭示和判断的。更为严重的后果是,这样做会打乱社会客观存在和法律科学的一般规律。

(三)
在典型的实定经济法律中几乎找不到经济手段

如果主张把法律手段作为国家治理国民经济的基础手段、唯一手段,将法律手段涵盖经济手段和行政手段,会导致在经济法的立法实践中,混淆经济手段与行政手段的功能、特性的差异,在多部国家治理国民经济运行的实定经济法律中几乎只用行政手段,不用经济手段。以下笔者以被经济法学通识为我国经济法体系重要渊源的三部实定法律为样本作一简单剖析。
首先,分析《反垄断法》中有关国家治理经济的手段。如果把《反垄断法》第1条所确立的“为了预防和制止垄断行为”“保护市场公平竞争”“提高经济运行效率”“维护消费者利益”作为国家治理国民经济的一种目标和任务的话,那么为了实现这一目标和任务,该部法律中内含的国家治理国民经济的手段具体有哪些呢?
纵观该部法律,以下条款所规定的应该就是这种具体的手段。(1)第26条第1款规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”(2)第46条第1款规定:“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”(3)第47条第1款规定:“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;(四)查封、扣押相关证据;(五)查询经营者的银行账户。”(4)第52条规定:“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。”
国家是通过经营者向国家专门机构申报、专门机构对涉嫌垄断行为进行调查、专门机构对经营者现场检查并查封和扣押相关证据等方法,来预防、制止、排除、处罚具有经济控制地位和专营地位的经营者损害消费者利益或滥用行政权力排除、限制竞争,经营者与交易相对人达成垄断协议,以及具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的经营行为等经济活动中的垄断行为,保证市场体系的开放、竞争、有序,促进国民经济协调运行。这些国家专门机构以法定的国家权力来约束另一方当事人,其采用的手段是直接针对再生产运行中的经济活动的,虽然这些手段其内含的目的要素“保护市场公平竞争”“提高济运行效率”“维护消费者利益”与国家治理国民经济运用的经济手段目的要素趋同,但是其内含的方法乃至工具要素还是与处罚、强制、许可、确认等行政手段的方法乃至工具要素趋同。
其次,分析《反不正当竞争法》中有关国家治理经济的手段。如果把《反不正当竞争法》第1条所确立的“促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”作为国家治理国民经济的一种目标和任务的话,那么为了实现这一目标和任务,该法内含的国家治理国民经济的手段具体有哪些呢?
纵观该部法律,其第13条第1款的规定应该就是这种具体的手段:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施:(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查;(二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料;(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。”
国家市场监督检查部门通过对涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查、对涉嫌不正当竞争行为调查、查封和扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物等具体的方法来预防、制止、排除、处罚扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的不正当竞争行为。这种手段是国家市场监督检查部门以法定的国家权力来约束另一方当事人,其本身是这种国家市场监督检查部门的一种意思表示并会对另一方当事人权益产生影响的行为要求,并且其内含的方法乃至工具要素也是与处罚、强制、许可、确认等行政手段的方法乃至工具要素趋同。
最后,分析《消费者权益保护法》中有关国家治理经济的手段。如果把《消费者权益保护法》第1条所确立的“保护消费者的合法权益,维护社会主义经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展”作为国家治理、调节国民经济的一种目标和任务的话,那么为了实现这一目标和任务,该法中内含的国家治理国民经济的手段具体有哪些呢?
纵观该部法律,以下条款所规定的就是这种具体的手段。(1)“各级人民政府应当加强领导,组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作,落实保护消费者合法权益的职责。各级人民政府应当加强监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生,及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”(第31条)(2)“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见,及时调查处理。”(第32条)(3)“有关行政部门在各自的职责范围内,应当定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验,并及时向社会公布抽查检验结果。有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”(第33条)
在该法规定的前述第一类手段中,很明显,该各级人民政府实施的“组织、协调、督促”行为,既包括外部行政监督,也包括内部行政监督,属于典型的行政手段。该法规定的前述第二类、第三类手段——调查处理、抽查检验、公布抽样检验结果、责令停止销售和警示等,也是典型的行政手段。除了这些行政手段,该法第36条、第37条还规定了消费者组织和其他消费者组织可以用多种方法对“商品和服务进行社会监督”。这些方法既不是经济手段,也不是行政手段,可归纳为国家治理国民经济的社会手段(这不属于本文主题应讨论的内容)。
值得注意是,在该三部法律中,均有“法律责任”章,均规定了国家相关机关对生产经营者违反相关生产经营禁止性规范的处罚规则和措施,其本质属于我国《行政诉讼法》第12条规定的行政处罚,是一种行政行为,并且虽然这些处罚措施类型中也有强制经济负担内容的“罚款”,但是,这种“罚款”显然不具有经济手段所内含的经济变量参数直接作用于再生产要素、间接作用于各社会经济主体的再生产具体活动这两大要素,并且其与国民经济运行没有直接的联系,只是保障国家治理国民经济的行政手段、经济手段有效实现的事后性措施,本质上与法律手段中的执法、司法有一致性,显然不是国家治理国民经济的手段。
三、由国家能动影响国民经济运行的经济手段如何规范化
在经济法学体系内,将国家能动影响国民经济运行的经济手段规范化不是简单地用“立法”或“法律手段”固定化、规范化这样笼统、抽象的建议和判断就可以产生实际作用的,它需要基于法律科学的视野和方法,解构如何将这种经济手段作为经济法的规范要素和制度功能定位。相对于行政手段在行政法学体系内的规范要素和制度功能定位,经济手段在经济法学的这个部门法科学体系内的规范要素和制度功能定位尚属模糊,仍需探索其内在规律。

(一)
经济手段的规范要素

经济手段是国家自觉作用于国民经济运行的方法及其工具,这种能被认知以及加以人为选择和控制并影响国民经济运行的经济手段,虽内含人的主观意志,但还不是法律意志性、规范性的。因此,在经济法学体系内,一方面,实现经济手段的法律化的首要任务是确定这种经济手段的规范要素,这种规范要素是决定可被经济法加以规范的经济手段的前提;另一方面,规范的经济手段是决定和制约经济法调整对象——经济社会关系的关键因素,规范的经济手段和经济法调整的社会关系通过立法技术所构造的规范要素一起展现为法律条文、法律规则的具体内容,决定了经济法作为独立部门法的本质属性和特征。
经济手段的本体是客观的,而经济法的立法目标、宗旨、任务以及与其他部门法的分工标准是人们主观追求和设定的,由此决定了经济手段的规范要素是主客观相统一的。
“经济法按其在法体系中同其他部门法在调整任务上的分工,它主要涉及经济领域和经济生活,其内容主要是经济性的,……它关注的主要是社会经济的宏观和总体结构和运行。”结合我国和相关国家治理国民经济的实践和经济学提炼,可以被人为认识并利用的自觉影响国民经济运行的经济手段由成本与收益、价值与价格、参数变量、方法与实现该方法的非器具性的工具、能影响国民经济各部门各环节总量和增量以及国民经济运行快慢的生产要素等元素构成。由此,构成国家治理国民经济的经济手段的规范要素包括以下方面。
其一,目的和功能要素。能够并实际作用于国民经济运行的经济手段是符合经济法律规范所秉持的目标与宗旨的。该要素所内含的本质在于不管是国家治理国民经济还是影响、调节商业周期,该经济手段内在性方面都是围绕国民经济的总供给、总需求以及总价格、总就业,或者围绕供给与需求平衡、充分就业、经济增长、物价稳定、国际收支平衡等国民经济协调发展和运行之总目标而实施的。总之,国家治理、调节国民经济的活动和行为的直接目标是整个国民经济的协调发展和国民经济的目标总量。这种目的和功能要素既是经济手段所能客观起到的作用与效果,也是经济法的基本任务和价值所在。前者具有客观性,后者具有较强的主观性。这种主观性一般就是法律科学意义上所揭示的以按照法律的基本任务和价值为标准的法律部门的各自分工。
其二,效果要素。能够并实际作用于国民经济的经济手段是对国民经济运行协调发展起有效作用的,当然,这种有效是经济学和一般规律意义上的和总体上的,也是经过实践检验和证明为有效的,同时还受制于经济手段的时滞性、受影响因素的不确定性。国家运用经济手段治理国民经济运行,实现国民经济运行协调发展,是人对经济活动和社会发展规律的认知,尽管其可被国民经济运行实际加以检验并指导实践,但它毕竟不是人对客观自然规律的探索和认知,其科学实验的对象不是自然,而是人的经济和社会活动。相对而言,后者的不确定性、不稳定性和不可控性要大于前者。
其三,可量化要素。经济手段的核心内容就是可以被数值化的经济变量,这些变量是由国民经济运行和社会再生产循环体系的构成要素,以及国民经济协调发展目标的总量性、总体协调性所决定的。如前所述,在利用经济规律过程中采用与物质利益直接相联的、可以为人自觉运用的对国民经济经济运行起调节作用的经济手段中的预算、税收、发行国债、中央银行的公开市场操作、法定存款准备金率、法定利率等各种具体方法和工具,均具有可被数值化的经济变量。只有定量的方法和工具与定性的国民经济协调发展目标和政策互相配合,才能从整体上保证和控制国家治理国民经济协调运行的实效。
其四,直接性与间接性相结合要素。经济手段的本体会直接针对和作用于生产要素,并且间接针对和作用于社会经济主体的再生产活动。这种直接性一般是指针对国民经济协调发展指标总量、总目标构成内的生产要素,而不是直接针对具体社会经济主体使用的生产要素。形象化而言,经济手段的“直接作用对象主要是诸如货币供应量、外贸收支、就业率、社会商品服务总供给与总需求等各种经济总量,国家主要操作那些直接影响有关经济总量的各种经济杠杆,直接作用对象一般不是各企业和其他经济活动主体。国家直接作用于杠杆的此端,力量传递到杠杆的彼端,才影响和带动社会众多经济主体的经济活动”。这种直接性和间接性既有别于国家运用公权力,运用非经济手段的方法及其工具,如运用行政手段对国民经济运行、生产要素、再生产活动等各方面的治理,也区别于国家以生产资料公有制代表身份投资市场主体直接参与国民经济运行和再生产活动。

(二)
符合规范要素的经济手段经类型化后成为经济法的调整方法

经济手段的规范要素是决定可以被经济法加以规范的经济手段的前提,经济法调整方法是指通过立法对符合规范要素的经济手段加以类型化和规范化。人的行为和活动是产生社会关系的前提和基础,作为法律调整对象的社会关系的产生依赖于主体的行为,因此,规范的经济手段是决定和制约经济法的调整对象——经济社会关系的关键因素。在既有的区分法律部门的两大标准——作为法律调整对象的社会关系和作为法律调整方法的社会行为类型中,调整方法决定了社会关系——调整对象,这样,经济手段作为通过立法类型化和规范化,决定了经济法作为独立的法律部门的核心和特质。
1.规范的经济手段转换为经济法的调整方法




“法律调整方法是法律中规范化的行为模式,虽然该模式内含了具体的行为类型,但是其不是社会主体的客观活动和行为本身,也不是这种活动和行为的模式或类型本身,而是在法律中对符合法律目的、任务、性质、调整领域和效果的社会主体的活动和行为的类型化和模式化。”经济法的调整方法是与经济法宗旨和目标及经济法的规范体系、特征密切相关的,经济法律规范以经济法调整方法所内含的规范的、类型化的经济手段来调整国家治理国民经济运行中所形成的社会关系。因此,经济法的调整方法就是在经济法律规范中用来确定经济法所调整的经济社会关系的手段,即经济法律中规范化的行为模式。构成经济法调整方法核心的规范化了的经济手段,在经济法律规范中一般由法律规范逻辑结构要素的“处理”(“处分”)予以表达。
经济手段是国家运用经济变量方法和工具直接作用于再生产要素,并间接作用于各社会经济主体参与的再生产各环节的具体活动;其具有服务于国民经济协调发展的目的、经有效性反复检验、不直接针对社会经济主体及其经济行为活动的、可量化的本体;其成熟类型有货币方法和工具、预算方法和工具、税收方法和工具、规划方法和工具、汇率方法和工具等。这些手段既不同于民法的调整方法所内含的民事手段和民事行为,与行政法的调整方法所内含的行政手段和行政行为也有本质区别,可作为经济法的调整方法的核心要素,因此,国家运用规范的经济手段治理国民经济运行的活动及其产生的社会关系,属于经济法律调整和规制的主要内容。
2.作为经济法调整方法的类型化的经济手段,区别于行政手段和行政法的调整方法




如前所述,经济法的调整方法是与经济法的宗旨和任务及经济法的规范体系、特征密切相关的,经济法律规范以经济法的调整方法所内涵的规范化的经济手段来决定国家治理国民经济运行中所形成的社会关系,因此,若有些被国家用于治理国民经济运行的手段符合其他部门法调整方法的要素,可成为或应被其他部门法的调整方法所涵盖和吸收,就不应将其归于经济法应规制的手段,即不是规范的经济手段,也不是组成经济法调整方法的经济手段。
行政法上的行政行为以行政手段为外形,行政行为有抽象行政行为与具体行政行为之分。行政法的调整方法就是通过立法对符合规范要素的行政手段、行政行为加以类型化和规范化。抽象行政行为本质上类似立法行为,并产生规范载体;其实现行政目的需要借助行政手段、具体行政行为,因此其被用于治理国民经济再生产活动时真正对国民经济再生产活动发生作用和影响的还是行政手段。我国《行政诉讼法》第12条规定的具体行政行为、行政手段中,行政奖励和行政处罚不以直接设定、产生权利义务关系为目的,只是保障和实现行政征收、行政征用、行政裁决、行政确认、行政许可、行政监督检查、行政给付等规范效果的手段,因此,具体行政行为中除了行政奖励、行政处罚之外的其他行为是可以作为规范的国家治理国民经济再生产活动的手段的。但是强干预、直接制约具体的社会经济主体及其生产经营行为,乃至全部的再生产活动,符合行政法调整方法,因此,基于法律调整方法与调整对象共同作为划分法律部门的两项标准是我国现有法学理论的共识,国家运用规范的行政手段治理国民经济再生产活动及其产生的社会关系,属于行政法律调整的对象和规制的内容。
3.经济法调整方法是决定经济法律体系的主要因素




如果仅仅单一地以经济法的调整对象作为确定经济法体系的依据,以此划定经济法体系内部门法律的范围,就可能与其他部门法的调整对象发生混淆,乃至将其他部门法体系范围内的部门法律纳入经济法体系,并产生法律调整方法所内含的行为类型的混乱。如前所述,在我国经济法学有关经济法体系通说中,构成经济法体系的各部法律法规内部,明显出现了几乎全部采用非经济手段来治理国民经济与再生产活动的规范,即不采用经济法调整方法而是用行政法调整方法来建构和表达的实定法律。以行为活动类型为本质的法律调整方法产生和决定人与人之间社会关系这个原理分析,基于行政手段、行政方法所引起和产生的社会关系主要是行政法调整的社会关系。“以行政关系的特质审视基于‘国家政府与市场关系之法’的理论思维,我们可以清楚地发现经济法调整的法律关系‘在很大一部分上与行政法调整对象相重叠,包括主体构成、形成原因和双方地位等,区别仅在于前者用国家或政府代替了行政机关,用协调、调节、规制、调控或干预代替了行政行为’,因此,经济法与行政法之间的部门法冲突也就成为必然之势。”如此,在国家治理国民经济的活动中,就会在相同的法律规范目的、法律关系主体、法律调整对象等因素一致的情况下,混淆经济法部门与其他部门法的分野,抹杀经济法部门与其他部门法所规制的人们的行为手段和各部门法的调整方法不同属性,导致法律规制的行为类型偏差和调整方法不当,进而会造成制定的法律规范偏差,影响法律实施,难以达到立法目的和预期效果。
值得注意的是,前述我国经济法与行政法调整对象相重迭的认识无疑是正确的,其认为“实然状态的经济法规范分析业已证明经济法调整的社会关系并非是国家政府与市场之间的关系,而是市场内部各种不同特质的市场主体相互间发生的社会关系”。这个分析的前提“实然的经济法规范”所指的就是按照缺乏法的调整方法仅按照国家治理国民经济目的及其经济关系所厘定的经济法体系内的法律法规。该观点已经认识到了反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法所规制的国家针对社会经济主体的有关再生产经济活动的过程性治理的事实,以及这些法律所规制的国家治理行为的方法实际是行政手段、行政行为,然而其所开出的解决问题的“处方”是“经济法对市场的干预是法律干预不是权力干预”,“在经济法视野中,政府的角色定位应是经济法的执行者,而非经济法法律关系的参与者,而政府监管市场主体活动、矫正市场缺陷、维护市场秩序以及均衡经济结构利益的行为,均为经济法的实施行为”。在这种“处方”中,把权力干预与法律干预对立化,把实现和保障法律规范逻辑结构要素中的“制裁”或“效果”要素的手段和方法,如行政执法、司法行为与国家运用不同的方法性、工具性手段的治理国民经济行为和活动加以混同,可谓“药不对症”。
首先,国家和政府用权力治理国民经济只是其行为和活动的前提和依据,并不涉及其行为和活动的手段和方法。如前所述,行政执法、司法行为作为国家可以运用的法律手段的应有之义,其对国民经济运行产生影响的本体是执法、司法的依据——法律所规定的具体规范的内容。
其次,权力只要依法授予、依法行使,何来“法律干预”与“权力干预”的对立与不同。将该两者对立起来的原因恐怕还是未找到这两种干预的本体——国家治理国民经济的手段,就会认为“法律干预”中的法律是事先记载明确的、有人民授权的、有边界的,“权力干预”中的权力是人随心所欲的、没有边际的,“权力治理导致的政府越权、越位和权力滥用等已成为困扰市场经济运行的关键因素”。
最后,实现和保障法律规范逻辑结构要素中的制裁(效果)要素的实现手段和方法的公权力活动——执法、司法,与国家运用不同的方法性、工具性手段治理国民经济的活动,并不同一。前者不是针对国民经济运行和再生产活动的,也不是针对国家治理国民经济活动的,只是保障国家治理国民经济的手段和方法得以有效实现的,呈现后果性特征。后者是针对国民经济运行和再生产活动的,在法律规范逻辑结构要素中以处理(处分)要素呈现,呈现过程影响性的特征。因此两者法理逻辑属性完全不同。这在上述实定法的法规范表达中也是有明显区分的,后者一般是前者的适用前提,前者一般记载在“法律责任”章,“法律责任”章中是不会出现后者的。
由此可见,市场规制法律部门难以顺理成章地安置在经济法体系内,其主要原因并非经济法的目的、任务、调整方法、调整对象所决定的国家对市场的干预应该是法律干预而不是权力干预,更不是国家通过监管市场主体活动、矫正市场缺陷、维护市场秩序、均衡经济结构等来治理国民经济并实现国民经济协调运行,就决定了国家治理国民经济只能是经济法的执行、国家和政府是经济法的执行者。其主要原因在于,既有的经济法体系内的市场规制法律部门中的各单部法律法规的主要规则所规制的乃是行政手段、所采用的调整方法乃是行政法的调整方法,忽视了经济法调整方法,仅以经济法基本宗旨和任务是国家保障国民经济协调发展,以及国家为了实现这个目标所进行的治理国民经济所产生的经济社会关系为依据和标准来厘定经济法体系。
在既有的法学基础理论体系中,法律调整方法和法律调整对象共同作为划分法律部门的两大要素,已是共识,并且由这两个要素厘定的法律部门的分野明确,每个法律部门由于其调整方法和调整对象的共同性、一致性决定了其法律规范的体系。因此,虽然法律部门及其子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律规则,并且法律制度和法律规则有可能横跨多个法律部门,但是,那只是例外的少数现象,各法律部门之间的任务、功能、特性、分工、作用等是各自明确的,其内部的各部法律的具体规则的适用对象和范围、规制的行为类型性质相同或者类似,其规范结构才能有逻辑性,其法律规范要素的表达才能保持内在统一,其规则的实施才能与社会实际相和谐。
总之,在法律调整对象、法律规范目的、法律关系主体等因素一致的情况下,缺乏法律调整方法这个因素,就经济法而言,就很难与其他部门法形成明确的、本质的分野,进而影响经济法体系内法律的科学制定和适用,国家治理国民经济的实际效果也就难以得到稳定保障。经济法的调整方法与经济法的调整对象共同组成了决定经济法是宪法之下的独立的二级部门法律的要素,经济法律体系的范围也是由这两个要素所决定的。
四、结论
在经济法科学范畴内,法律手段不是治理、调节国民经济的本体手段;国家治理国民经济运行的经济手段是国家自觉运用并能动影响国民经济的方法及其工具,符合规范要素的经济手段通过立法类型化和规范化形成经济法的调整方法;经济法调整方法决定、制约着经济法的调整对象——国家治理、调节国民经济运行所发生的社会关系;经济法的调整方法与调整对象共同组成了决定经济法作为独立二级法律部门的要素,由此决定了经济法的主要制度和规范体系。行政手段具有目的自觉性,并可直接作用于国民经济运行,其强干预、直接制约具体的社会经济主体及其生产经营行为乃至全部的再生产环节与活动等特性,符合行政法调整方法的构成要素,国家运用规范的行政手段治理国民经济影响再生产活动及其产生的社会关系,属于行政法律调整的对象和规制的内容。这样,在国家治理国民经济的领域,经济法与行政法的部门法分野也就明确了。在我国社会主义法律体系已基本形成的当下,“传统经济法理论对调整国家政府与市场关系的解读使其陷入了‘经济法=经济行政法’的泥沼”并非是“权力治理导致的政府越权、越位和权力滥用等已经成为困扰市场经济运行的关键因素”的主要原因,导致后者的主因恐怕在于国家运用行政手段直接影响和控制再生产活动以实现治理国民经济的目标,在实质法治的外观下被法律规制疏漏了,以及国家运用经济手段治理国民经济行为在经济法领域内没有真正受到相关法律规范的有效和全面的规制。
原文链接

徐澜波:论经济法中国家治理国民经济的手段——兼论经济法调整方法 | 法学评论202406

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