《上海市数据条例（草案）》的起草，如火如荼。在这部技术难度极高的地方性法规中，一个突出的问题是，如何界定“公共数据”。

根据通常的立法例，数据被分为公共数据与市场数据（或称为“非公共数据”），并设定差异化规则，突出体现在如果被归类为公共数据，就必须在政府部门之间共享，并尽可能向社会开放。

数据开放的好处，人所共知。例如，在一场企业座谈会上，某银行提出来，能否从电力部门获取企业的电费信息，因为电费高低直接反映着生产型企业的经营状况。如果借款企业连续数月电费走低，银行就应当格外关注贷款的安全了。另有一医药企业提出，能否从卫健部门获取脱敏之后的医疗数据，这对于新药研发、疗程设定，均极富价值。还有一化妆品企业提出来，能否从交通部门获取交通站点的人流、性别与年龄的数据，这对于其商店布局，大有助益……

李克强总理曾说，政府掌握着80%的公共数据。如何让这些数据取之于民，用之于民，促进经济社会发展，就成为考验政府智慧的大课题。这次上海数据立法，必须对这一课题做出回应。

公共数据的认定，宜采取复合标准

什么是公共数据，它的范围有多大，这成为立法的焦点之一。

此前，《上海市公共数据和一网通办管理办法》提供了规范的表达。《办法》第三条规定，本办法所称公共数据，是指本市各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位在依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源。目前，国内其他省市对公共数据的界定也基本采用了这一方法。

因而，对于公共数据的认定，应当采取以下复合标准：

其一，主体要件，即收集和产生公共数据的机构应当具有公共属性，履行的是公共管理和服务职能，政府部门、水电燃气企业等，都符合这一标准。而阿里、腾讯等平台企业，尽管收集了大量的数据，但这些数据显然不属于公共数据。

其二，行为要件，公共数据应当是这些机构在依法履行公共管理和服务职能过程中收集和产生的数据。政府工作人员在闲暇时间野外摄影写生获得的数据，尽管符合主体标准，但显然也不属于公共数据，因为这属于政府工作人员的私人行为，因此获得的数据，本人拥有知识产权。

其三，目的要件，公共数据的共享、开放、授权经营抑或交易，必须有利于促成公共利益，而不是谋取个人或少数群体的利益。这似乎是一个“事后判断”标准，但这很重要，因为这有利于防范数据的“部门化”和“权力化”。

然而，在现实生活中，对于公共数据的范围，仍然存在不少争议。

公共数据的范围，争议重重

何为公共数据？目前，业界存在以下争议：

一是教育、医疗等公共服务领域的数据。有观点认为，这些机构虽然属于具有公共服务职能的事业单位，但其收集和产生的数据涉及大量个人信息甚至是个人隐私，不宜纳入公共数据进行管理。

二是水、电、煤、公共交通等领域的数据，有观点认为，这些领域已实行企业化运营，成为了企业数据，不应当纳入公共数据。而且，此类数据的收集、产生和治理过程，投入了大量私人资金，纳入公共数据管理不尽公平。

三是通信数据，通信主管部门认为，通信数据不仅涉及个人信息，还涉及通话时长、位置信息等通信秘密，极其特殊，不宜将其纳入公共数据进行管理。

凡此种种，貌似有理，但却似是而非。

公共数据不等于公有数据，也不等于不保护私益

公共数据，究其根本，是因为履行法定职责或者提供基础性公共服务，而得以无差别获取的数据。这里所谓无差别，是指无须事先取得数据主体的授权，也无须通过市场交易等方式来获得。

通俗地说，公共数据是指“可以取之于民，因而必须用之于民”的数据。公共数据的共享与开放，目的在于形成整体政府，更好地提供公共服务。

在我看来，要正确理解“公共数据”，必须澄清一些认识。

其一，公共数据的使用，同样必须保护私益。无论是公共数据还是市场数据，在使用时均不得侵犯私益。举例而言，政府在公布处罚决定、法院在公布“老赖”名单时，都必须隐去相对人的身份证号码的中间数位，因为后者属于个人信息，受民法典保护。同样地，医疗数据承载着隐私等人格权利益，通讯数据附着了通信自由及人格尊严，这些都必须得到严格保护。有人担心，开放公共数据，就是开放原始数据，这实在是天大的误解。

进而言之，保护私益与推动数据共享开放存在价值差序。在法益价值上，大致有两个序列：第一位序为保护生命健康、自由和尊严，第二位序为机会和财富按一定规则的合理分配。数据的开放与共享，追求的是第二位序的价值。因而，即便医疗数据、通讯数据被认定为公共数据，在共享和开放之前，必须满足保护更高位阶价值的要求，要做好数据的脱敏和非个性化处理，以保护隐私、通信自由及人格尊严。

其二，公共数据不等同于公有数据。公有是从所有权归属的概念，也就是人人都有份，例如，全民所有制企业，在理论上人人都有份，在实践中是授权特定的主体来经营，承担公共职责，收益交给国家。而公共数据则主要从主体、行为和目的角度来判断。

举例而言，一些承担公共职能的企业，如供水、供电、供燃气公司、电讯公司等，在引入了社会资本后，甚至成为了上市公司，它们在提供公共服务中产生的数据，不会因为被定义为公共数据就成为公有领域，谁都可以拿走，谁都可以想怎么用就怎么用。相反，它们将数据共享给政府及向社会开放之时，要遵循分类分级的规则。例如，对于通信数据，应当严格限定共享的范围，原则上只适用于保障公共安全的应用需求，同时要严格管控通信数据的开放，原则上只能以数据产品的形态进行开放。另外，鉴于一些公用企业吸纳了社会化资本，应当允许这些企业在数据开放过程中享有一定的财产性利益，例如，授权专业机构做成数据产品后开放，并收取一定的费用。

其三，公共数据不等同于涉及公共利益的非公共数据。例如阿里、腾讯等平台企业，通过提供服务过程中的用户授权，掌握着大量的数据，这些数据显然不属于公共数据。但在特定条件下，例如，为了疫情防控的需求，政府有权要求平台企业提供一定的数据，企业不得拒绝。但此种调取，必须受限于以下条件：第一，政府不能基于公职地位而随意调取，而是在满足一定条件后调取，简单说来，这是事件驱动型而非笼统赋权型；第二，此种调取行为，不会将这些数据变性为公共数据，它仍然是市场数据；第三，被调取的数据要进行脱敏处理，符合保护生命健康、维护自由和尊严等更高位阶价值，除非政府运用数据的目的超越了这一价值，例如，为了维护国家安全。举例来说，政府交通管理部门为完成交通的合理布局，向网约车平台调取用户数据时，后者只须提供用户量、使用频次、时点分布等数据，而无须提供驾乘人员的个人信息。但如果国家安全部门或者公安部门，为了国家安全或公共安全的需要，需要调取特定人员的个人信息时，平台企业也不得拒绝。

从效果来说，一些公用企业的数据如果不归入公共数据，则一些政务服务事项难以做到全程网办，也难以真正实现整体政府。

数据运营宜分散授权，还是统一授权？

我国“十四五”规划提出，试点政府数据授权运营机制，浙江、四川成都等地已在探索。然而，对于授权运营的具体模式，目前各方还存在不同看法。有观点认为，应当各干各的，即由数据提供部门分别进行授权，各自主导业务场景和安全评估，有利于调动数据提供部门治理数据的积极性。也有观点认为，实施统一授权运营，有利于打破行业数据壁垒，打通跨行业跨领域的应用场景，实现数据价值的最大化。

凡事均有利弊，得失之权衡，取决于站在哪一方。

站在市场主体的角度，当然希望统一授权。道理很简单，因为特定应用场景所需的数据，往往是跨部门的，特别是当下新经济、新业态与新模式层出不穷，市场主体往往需要多个政府部门的数据。如果必须逐项向不同政府部门提出，不但可能旷日持久，而且会牺牲数据的完整性。

优化营商环境的方法论认为，减少环节，是优化营商环境的重要方面。根据“捕获理论”，一般而言，准入规则愈严格，准入程序越繁琐，竞争者的进入就愈发困难，从而强化了既有行业从业者的利益。另有“收费站理论”认为，设立许可的一个重要动机，是使部门拥有拒绝的权力，并以此为筹码来获取对价。因而，必须防止数据授权“部门化”和“权力化”，数据治理的最终驱动力应当来源于数据开发利用成效对行业管理工作的推动和促进，而不是其他的激励。

因而，一个比较好的选择是，由数据主管部门代表政府统一行使授权，但在引入被授权主体、评估应用场景规划等方面，可以充分体现行业主管部门的作用，行业主管部门包括数据提供部门和应用场景的业务主管部门。

总之，集中授权运营，既有利于打破部门数据壁垒，避免数据授权“部门化”和“碎片化”，另一方面，由一个部门处理市场主体的各种授权诉求，有利于通过场景对比和经验累积，优化授权模式，帮助市场主体发现所需数据，达成最适合的授权路径。而且，从监管的角度看，对于数据授权，监管一个部门比监管多个部门要容易得多。

《史记》中的《管晏列传》记载：

“下令如流水之原，令顺民心。故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之。”

所谓“下令如流水之原，令顺民心”，是指政令如同有源头的流水，常流不断，才能顺应民心。而“故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之”则说的是，政令不唱高调，切合下情就容易推行。民众需要的，就给予兴办，民众反对的，就相应废除。

数据立法，亦复如是！

（作者系法学教授）