11月19日有媒体报道说，湖北咸宁一涉黑案的（兄弟）两被告，一审均被判处20年有期徒刑，然而，该案一审的主审法官竟然是二审法院的刑一庭副庭长。更让人惊诧的是，法院竟然对此回应称，这并“不影响上诉”。报道称，湖北省咸宁市赤壁市法院在8月审理的一起涉黑案，审判长为挂职该院副院长的一名法官，而这名法官在今年6月已被咸宁市人大常委会任命为赤壁法院的上级法院——咸宁市中级法院刑事审判第一庭的副庭长。

这种显见的悖逆法理、违背法律精神及其规定的行为出自一家地方法院，其所在地的法治状况如何，值得细究。因为这样一起案件，从立案到公诉，从庭审到判决，其间公诉人、律师等诉讼参与者乃至法院审委会，都没有意识到由上诉（二）审法院的法官来充任初（一）审法院主审法官有什么“不妥”，或者意识到了没有当回事而提出，或者提出被无视或忽视，由此才可至一审判决之后竟还认为“不影响上诉”的荒诞结果。

设立程序法的意义之一，就是保障诉讼当事人的权利，其中主要是被告人的权利。为此，法律赋予被告人及其律师的一项重要权利，就是可以请求庭审法官回避。而实际上，像上述这种显见“不妥”的做法，作为“知法”的法律执行机构，自应在庭审法官安排上将此“瑕疵”剔除在外，不能“带病”开庭，更不能怀有侥幸心理进入法庭审理阶段，视被告及其律师是否主张权利而决定调整庭审法官与否。

在此，任何有关上述参与初（一）审的这名主审法官，虽是上诉（二）审法院的法官，但此案的上诉（二）审庭审并不一定由该法官出任庭审法官，因而“不影响上诉”的辩解都是违背法律精神及其规定的。程序法的“繁文缛节”，从法律所要实现的实质正义的角度而言，都是必不可少的。程序法的意义，恰在这些看似繁文缛节的细节当中，并且也正是以这些繁文缛节来保证当事人的权利，以此排除和杜绝一切给当事人权利带来损害的“可能”。

程序法的立法原旨之一，就是在诉讼程序上排除任何损害当事人权利的“可能性”。否则，法官回避制度的设立就毫无必要。因为任何以法定理由而被要求回避的庭审法官，都只是在形式上具备不利当事人权利行使的“可能性”。当然，这种“可能性”的现实翻版，都是法律所禁止或予以制裁的行为。

在此，也有必要思忖一下官员“挂职”中的职务行为以及责任承担问题。类似法院、检察院上下级单位之间的关系，并非像其他上下级单位之间那么简单。因此，官员的“挂职”安排，必须符合相关法律规定。

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咸宁一涉黑案由二审法院副庭长一审，法院回应：不影响上诉

湖北一名涉黑案被告人家属刘芳近日对澎湃新闻（www.thepaper.cn）说，她的两个弟弟一审均被判处20年有期徒刑，但他们不认可该判决，提出上诉。他们发现该案一审的主审法官，是二审法院的刑一庭副庭长。

公开报道显示，今年8月23日，湖北省咸宁市赤壁市人民法院审理了刘亚华、刘冬清、刘亚洲涉黑案，审判长为挂职该院副院长的艾军。而早在今年6月30日，艾军已被咸宁市人大常委会任命为赤壁法院的上级法院——咸宁市中级人民法院的刑事审判第一庭副庭长。

北京大学法学院刑诉法教授陈永生认为，根据宪法和相关法律规定，法官不可能同时在两家法院任职，尤其是上下级法院。上级法院刑庭副庭长直接审理下级法院刑事案件，“脚踏两只船”，有可能导致二审终审制被架空，被告人的上诉权被剥夺。

对于艾军在下级法院挂职期间升为上级法院副庭长，是否影响上诉案件公正性的问题，11月19日，咸宁中院政治部一位工作人员向澎湃新闻回应：“现在都是员额法官办案，与他当副庭长无关。”

2020年8月22日，艾军担任审判长审理刘亚华等人涉黑案。来源：赤壁市法院

中院副庭长主审下级法院涉黑大案的一审

8月23日，赤壁市法院官网披露，刘亚华、刘冬清、刘亚洲等20人涉嫌犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、非法采矿罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪等罪一案，一审庭审历时5天，经过法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述等程序后，于8月22日晚上，完成全部庭审活动。

刘亚华的姐姐刘芳告诉澎湃新闻，约20天后，他们收到了法院的判决书，“刘亚华、刘冬清各被判刑20年，刘亚洲被判8年半。”刘芳说，她家一共三男三女六个兄弟姊妹，被抓进去5个，她自己丈夫也被抓。对这一判决结果，她和父母家人均不服，遂决定上诉。

这份2020年9月25日由审判长艾军等7名合议庭成员作出的判决书载明，“如不服本判决，可向咸宁中级人民法院提出上诉。”

然而，刘芳却得知，“一审的主审法官就是二审法院派过来的，”审判长艾军确为赤壁市法院的上级法院咸宁中院的法官，而且还是刑庭副庭长。公开信息显示，2020年6月30日，咸宁市第五届人民代表大会常务委员会第二十四次会议发布公告，任命艾军为咸宁市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长。

上级法院的刑庭副庭长，为何会到下级法院当法官？

2019年9月3日，咸宁中院发布的一则《市中院干警赴基层法院挂职锻炼》的文章显示，艾军，1977年出生，毕业于中南民族大学经济法专业，挂职前任市中院民事审判第一庭审判员，赴赤壁市法院挂职任党组成员、副院长。

11月17日，艾军接受澎湃新闻采访表示，他是赤壁市法院副院长，并主审了刘亚华涉黑案。他已于6月30日被任命为咸宁中院刑一庭副庭长。

2020年6月30日，艾军被任命为咸宁中院刑一庭副庭长来源：咸宁中院官网

对于是以何身份审理该涉黑案，艾军说，“我是下派的。具体去问赤壁法院相关部门。”

赤壁市法院新闻发言人聂锦丽表示，艾军是去年由咸宁中院过来挂职，目前仍然是该院副院长。

2019年9月2日，艾军赴赤壁法院挂职。来源：咸宁中院官网

但澎湃新闻未从公开信息检索到艾军被赤壁市人大常委会任命为赤壁市法院副院长、审判员的信息。赤壁市法院官网的院领导介绍信息中，亦未有艾军的身份职务信息。

挂职期间在两级法院均曾办案

赤壁法院和艾军都强调，在审理刘亚华等人涉黑案时，艾军是赤壁法院的法官、副院长。公开信息显示，挂职赤壁法院期间，艾军确实以刑庭法官的身份，在赤壁法院办理了至少三起刑事案件。

首先是赤壁法院的涉黑大案——刘亚华等人涉黑案。据该案一审判决书，该案于2020年1月2日在赤壁法院立案。2020年7月13日，艾军等人组成的合议庭主持了该案的第一次庭前会议。尽管此时，艾军已经被任命为咸宁中院副庭长近半个月了。该案由艾军先后召开三次庭前会议，并由艾军等人组成的合议庭在2020年8月18日至22日公开审理。

另外两件是，2020年1月3日，艾军任审判长和两名陪审员组成合议庭，审理了一起寻衅滋事刑事案件。2020年1月17日，艾军任审判长和两名陪审员组成合议庭，审理了一起由咸宁检察院提起抗诉并被发回赤壁法院重审的案件。

澎湃新闻从权威渠道获悉，咸宁中院只有一个名叫艾军的法官。

裁判文书网公布的案例显示，在挂职赤壁法院时，艾军并非只在赤壁法院办案，他仍以咸宁中院法官的身份，在咸宁中院办理了大量民事案件。

澎湃新闻粗略统计发现，从2019年9月3日艾军到赤壁法院挂职，至2020年6月30日被任命为咸宁中院刑一庭副庭长期间，其至少在咸宁中院审理了94件案件，出具了88份裁判文书以及6份调解书。这些案子主要是借贷、侵权类民事纠纷案件。

显然，在整个挂职期间，艾军法官穿梭在下级法院和上级法院之间，均担任法官办案，并获得副庭长职位的升迁。

专家称或“架空”两审终审制，回应：员额法官办案与副庭长无关

北京大学法学院刑事诉讼法教授陈永生告诉澎湃新闻，一个法官不能同时在两个法院任职，尤其还是上下级法院。因为根据《宪法》，上级人民法院对下级人民法院的审判工作负有监督职责。这不同于上下级检察院之间的领导关系。每一级法院之间是独立的。如果法官脚踏上下两级法院，将造成下级法院审理的案件，不能得到上级法院的有效监督。《刑事诉讼法》规定，人民法院审判案件，实行两审终审制。上级法院法官直接审理了下级法院的案件，将使两审制形同虚设。

陈永生进一步分析认为，首先，艾军挂职到赤壁法院担任副院长，并不代表其在法律上获得赤壁法院审判员的资格。根据我国审判制度，尽管艾军作为中级法院的法官，具备了审判员的业务能力，但其到下级的赤壁市法院担任审判员和副院长，应当由赤壁法院院长提请本级人大常委会任免；如果没有经过本级人大常委会任免，其组成审案的合议庭，是不合法的。

其次，如果艾军的赤壁法院审判员身份是合法的，在其已经被任命为上级法院刑庭副庭长时，再由其审理下级法院的案件是不合适的。因为没有有效机制防止艾军在下级法院审理的案件，不会在上诉后分到他任中院副庭长的庭里。

陈永生介绍，2015年实施的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中，院、庭长被史无前例地赋予了审判监督权限。该《意见》第24条明确规定，符合四类情形之一，院长、副院长、庭长就有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果。这四类情形包括“疑难、复杂且在社会上有重大影响的；与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的”，而涉黑案属于在社会上有重大影响的案件，且涉及罪名多，也很容易找到类案。艾军作为协助庭长工作的副庭长，难以避嫌其对案件的影响。

陈永生还认为，就算艾军审过的案件在上诉后没有分到他所在的庭，基于其副庭长的间接影响力，也难以保证其审理过的案件被公正对待。

总之，陈永生认为，法官在挂职期间，如果在下级法院审案子，就不能在上级法院行使法官权限。如果违反了这样的基本原则，从实质上架空了刑诉法的二审终审制，剥夺了被告人的上诉权。

11月19日，咸宁中院政治部一位工作人员向澎湃新闻确认，艾军确实在赴赤壁法院挂职期间，仍然办理了咸宁中院的案件。“现在案件都是法官终身负责制，他（艾军）在挂职前收的案子，由他继续负责，他做的主要是后期程序上的处理工作。”至于艾军在下级法院挂职期间升为上级法院副庭长，是否影响上诉案件公正性的问题，“现在都是员额法官办案，与他当副庭长无关。”该工作人员回应。