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科技成果如何跨越“死亡之谷”
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来源:上观新闻 作者:罗培新 2017-05-28 11:49
摘要:立法者须铭记,在任何时候,人力资本都是社会最宝贵的财富。立法提供了规范和指引,科研致富,就不再是刀尖上的行走,更不是火中取栗。科研成果转化的“最后一公里”,不再荆棘密布,险象环生,而应当成为激发无限可能的阳光大道……

作为引领与保障上海科创中心建设的重要地方性法规,《上海市促进科技成果转移转化条例》走完了“最后一公里”,将于2017年6月1日起实施。

 

在立法调研和起草论证过程中作出重要贡献的市科委秘书长林旭伟,因心脏病突发,于2017年5月14日驾鹤西去,走完了人生的“最后一公里”,年仅45岁。

 

因为立法的缘故,笔者与旭伟秘书长有过多次交流,深感其勤勉而敬业。法律实施在即,斯人却溘然长逝。笔者希望通过对该条例进行法理阐析,追忆与科委并肩战斗的那段岁月,追思这位英年早逝的战友。

 

科创中心建设必须跨越“死亡之谷”

 

科技成果本身并不当然等同于现实生产力。相反,一直以来,在科技成果与产业界之间存在着一条“死亡之谷”,阻碍着科技成果向现实生产力的转化。根据中国科协《2014-2015年度学科发展报告》,全国5100家大专院校和科研院所,每年完成科研成果3万项,但其中能转化并批量生产的仅20%左右,专利实施率不到15%,形成产业规模的则仅有5%。

 

上海同样并不乐观。尽管高校众多,科技研发活跃,但诸多成果诞生之后,往往尘封抽屉,消散于历史的尘烟之中。其中,科技成果转化环节的缺失或者不畅,是重要原因。而这一环节,是科技从实验室走向市场的关键一步,素有“最后一公里”之称。如何以绣花针般的功夫,通过细密的制度规则,使这“最后一公里”成为激发无限可能的阳光大道,而不是荆棘密布险象环生的危途,成为上海建设具有全球影响力的科技创新中心的一项重大课题。

 

“文明新旧能相益,心理东西本自通”。在推进科技成果转化方面,西方发达国家的成熟做法可为镜鉴。2016年2月,李克强总理在国务院常务会议上曾经说道:“美国搞过一个《拜杜法案》,对美国的创新发展起到了很大的撬动作用,像这样的国际经验还要好好研究。”在这里,总理强调的是立法对科技成果转化的引领与保障作用。那么,美国《拜杜法案》的核心条款是什么,在哪些方面值得我国借鉴?特别是,在国家于2015年修订《中华人民共和国促进科技成果转化法》(下称《转化法》)之后,上海如何根据实际情况进一步细化落实,同时对实践证明切实有效的做法予以制度固化,就成为紧迫任务。例如,《转化法》对于高校院所自主权、作价投资方式、转化净收入计算等缺少细化规定,实践中顾虑重重,潜藏着巨大的争议,再如,转化收益的多大比例奖励给团队方为适宜,立法要不要做一体规定?另外,尽管上海市的相关文件规定了高校科研院所“尽职免责”,但文件用语缺乏法律规范的精准性,何为“尽职”很难确定,而且,免责是否意味着当时“有责”,尔后才予以免除?出于对国资流失责任的担忧,高校院所等普遍存在“不愿决策”、“不敢转化”的情形。最后,一个众所周知的事实是,绝大多数教授善于科研,却对市场并不敏感,而诸多高校从事成果转化的人员队伍或机构相当薄弱,经费没有保障,同时缺乏专业运营能力和人才团队,转化效能颇为低下。而这些,正是这次上海地方立法的着力方向。

 

《上海市促进科技成果转移转化条例》重点解决四个关键问题:谁有权转化?如何转化?转化收益如何计算,如何分配?如何认定转化过程中的勤勉尽责?其中最为核心的问题是,如何避免科研工作者在缺乏指引与规范下,被迫在刀尖上行走,甚至火中取栗、最终身陷囹圄。

 

谁有权决定科技成果的转化?

 

国家设立的研发机构、高等院校持有的科技成果,能否自主决定实施转化?是否需要报经政府批准?转化成功之后,能否自行决定奖励科技人员?在法理上,按照“谁出资、谁拥有”的原则,政府是出资人,这些权利均归属政府,研发机构与高等院校自身并不享有此种权利。这也正是长期以来我国科技成果转化率低下的根本原因。

 

无独有偶,美国也经历了这样的发展过程。1978年,位于印第安纳州的普渡大学的一位教授,找到该州的资深参议员博区•拜(Birch Bayh)请求协助。原因是学校获得了多个政府资助的项目,但限于当时的法律与政策,不仅学校研发的成果收益权归政府,而且一切后续性研发也不能由学校决定,这导致科研成果大量闲置浪费。据美国大学技术管理协会(AUTM)统计,1980年政府拥有2.8万个政府资助产生的专利,但获得使用许可并用于生产的仅占5%,直接进行成果转化的更是少之又少。

 

风起于青萍之末,浪成于微澜之间。彼时,谁也不曾料到,这位老师向参议员反映的问题,竟成为一个历史性契机,将美国的科技成果转化推上了快车道。

 

1980年,由参议员博区•拜(Birch Bayh)和罗伯特•杜尔(Robert Dole)的联合提交的《专利和商标修正法令》提案获得国会的通过,这就是李克强总理所说的《拜杜法案》。此法案的核心是对涉及高校与科研机构专利的权利归属、管理责任、收益分享机制进行了调整和固化,规定经由政府经费支持而获得的发明专利,原则上归发明者所在的研究机构所有,并且给发明人奖励。换言之,虽然是政府投资,但知识产权却归属成果完成单位。

 

当然,权利与义务总是如影随形。《拜杜法案》同时要求:其一,高校、科研机构在获得发明成果的所有权之后,必须承担起专利申请和将专利许可权向企业界开放的义务。其二,高校、科研机构可以进行独占性许可,但应将专利许可、技术转移所得返还到教学和研究之中。其三,规定发明人应当享有专利许可收入,但具体份额则不作统一规定。其四,联邦政府保留“介入权”,即一旦研究单位未能转化该项发明,则联邦政府有权决定该项发明由谁来实施转化。

 

有恒产,方有恒心。由于法律对产权归属与转化义务进行了合理的配置,一时间,美国的科技成果转化热情高涨。根据美国大学技术管理协会(AUTM)的统计,85%的美国大学开展技术转移活动始于1980年,也就是《拜杜法案》通过之时,转化率提高了10倍。1991-1998年,美国高校的发明创造数量增加一倍,达到每年10000件,专利许可数量增加两倍,达到每年3000项。截至2013年,技术转化活动为美国带来了新设科技企业818家,新产品719种,实现销售额228亿美元,创造了142万个就业岗位。更为重要的是,这波科技成果转化风潮,使美国在新一轮科技革命中占得先机,仅在生物科技领域,美国的高校与研究机构就推出了经政府批准的药物疫苗135个,小分子药物93个,生物制剂36个。

 

借鉴美国的成功经验,《上海市促进科技成果转化条例》旗帜鲜明地将三大权能配置给高校和科研院所:

 

其一,成果处置自主权。《上海市促进科技成果转化条例》第四条规定,科技成果完成单位对其持有的科技成果,可以自主决定采用转让、许可或者作价投资等方式实施转化。除涉及国家秘密、国家安全外,不需行政机关审批或者备案。

 

这一点尤其重要。目前高校与科研院所最担心的是,因未办理审批手续而带来决策责任,而哪些转化要办理审批,相关规定又语焉不详。在这方面,立法直接赋予高校和科研院所处置权,极大地为其松了绑。

 

其二,奖励实施自主权。《上海市促进科技成果转化条例》第四条规定,科技成果完成单位对其取得的科技成果转化收入,可以规定或者与科技人员约定奖励和报酬的方式、数额和时限并自主实施,但国家另有规定的除外。向境外组织或者个人转化科技成果的,应当遵守国家有关规定。

 

其三,奖励额度自主权。《上海市促进科技成果转化条例》第33条规定,科技成果转化后,科技成果完成单位应当按照规定或者与科技人员的约定,对完成、转化科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬。第34条规定,研发机构、高等院校转化科技成果所获得的收入全部留归本单位。允许研发机构、高等院校按照以下标准,规定或者与科技人员约定奖励和报酬:(一)将职务科技成果转让、许可给他人实施的,可以从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之七十的比例;(二)利用职务科技成果作价投资的,可以从该项科技成果形成的股份或者出资比例中提取不低于百分之七十的比例;(三)将职务科技成果自行实施或者与他人合作实施的,在实施转化成功投产后,可以从开始盈利的年度起连续五年,每年从实施该项科技成果产生的营业利润中提取不低于百分之五的比例。奖励期满后依据其他法律法规应当继续给予奖励或者报酬的,从其规定。

 

此条规定极为重要。在理论上,只要成果完成单位同意,可以将转化收益悉数奖励给完成人。经济利益是人类进步最基础、最本源的激励。科技成果的产生本身,就是人类文明、经济发展与社会进步的极大推动。

 

如何计算科技成果转化的“净收入”?

 

在取得科技成果转化收益后,可以将一定比例的“净收入”奖励给成果完成人。但何为“净收入”?由于高校、科研院所等事业单位不同于企业,其开展科学研究、形成科技成果等活动,一般以财政性资金的投入作为资金来源和保障,并不以营利为目的,因此无法按照企业的财务会计准则核算成本。但在计算高校、科研院所科技成果转化“净收入”时,有关部门往往从财政资金管理的一般要求出发,认为应当以科技成果转让或者许可取得的全部收入,扣减掉财政性资金的投入等前期研发成本以及其他直接成本后,方可作为“净收入”进行分配。

 

举例来说,某高校科研团队前期获得国家自然科学基金课题资助100万元、科技部课题资助400万元,完成成果并转化后获得总收入800万元,如果要将前期的研发投入500万元作为成本扣除,再扣掉实施转化时直接发生的费用,如成果维持费、中介费、评估费等,已然所剩无几,再按余额的一定比例奖励给成果完成人,成果完成人推进成果转化的积极性势必大受挫伤。

 

从国内外的实际做法看,对于如何计算“净收入”,主要有三种方式:第一种方式是“净收入=收入—成果形成以及转化过程中的全部投入”。按照国家财政部的相关规定,企业在计算成果转化收益时,必须扣除前期研发投入。在立法过程中,政府相关部门的一些人员认为,高校与科研院所也应当比照适用这一规则。第二种方式是“净收入=收入—转化过程中的直接成本”。例如,湖北省的相关规定为,“现金收益是指……获得的收入扣除处置过程中发生的直接费用后折合为现金的收益”。第三种方式则是“净收入=收入”。从国外的做法来看,大部分高校都不计算成果形成的投入。

 

在科技成果转化方面,企业与高校科研院所担负的社会责任大不相同,它们构建的法律关系也应有所差别。企业以营利为宗旨,课题研发与成果转化均服务于这一目标,且有成熟的企业财务通则赖以计算成本与收益。而高校科研院所则大不相同,它们以培养人才、学术研究为己任,即便没有实现任何成果的转化,国家仍要投入财力。

 

基于此,在立法过程中,我们认为,可以根据科学研究、成果形成、成果确权、成果转化等不同环节,构建以下不同的法律关系:其一,承揽合同的签订:高校、科研院所的研究团队获得国家自然科学基金等项目支持后,通常会签订一份研究合同,明确研究团队应当完成的工作,由此缔结了承揽合同法律关系。其二,承揽合同的履行:研究团队运用课题资金进行科学研究,开始履行承揽合同,形成科技成果后,按合同约定通过验收或者鉴定,承揽合同即已履行完毕。特别应当提及的是,在成果形成过程中,高校、科研院所培养了科研团队,完成了人才教育,扩大了学术影响力,国家经由课题投入的财政资金已获得适当的回报。其三,知识产权的确权。按照职务成果的相关法律规定,项目研究者运用财政资金、高校和科研院所的实验室等条件形成的科研成果,属于职务科技成果,其知识产权应当归属单位,由此形成了科研成果确权的法律关系。其四,科研成果转化及收益分配。科技成果转化并形成收益后,按照“准所有准受益”的原则,单位是知识产权人,可以获得这些收益,然后按规定或约定将一定比例的收益奖励给科研团队。

 

换言之,就法律属性而言,在第二个环节,即科学研究合同的履行阶段,科研团队按照合同约定完成了科研任务,通过了验收或者鉴定,即完成了承揽合同,所有科研经费均已用于科学研究、团队建设与人才培养。而且,政府将经费投入科学研究,是政府扶持教育、推动科技进步的应有之义,资金回收并非法定义务。为此,为鼓励和促进科技成果转化,在计算“净收入”时,应当将科技成果研究(承揽合同)法律关系与科技成果转化(知识产权许可、转让或者作价入股)法律关系进行切割,不宜将前期研发投入计入科技成果的成本,只应扣除实施转化时直接发生的费用,如成果维持费、中介费、评估费等。

 

基于以上考虑,《上海市促进科技成果转化条例》第34条规定,职务科技成果转让、许可净收入,是指转让、许可收入扣除相关税费、单位维护该科技成果的费用,以及交易过程中的评估、鉴定等直接费用后的余额。

 

法律的此种规定,政府看起来放弃了一定的利益,但却从成果转化相关的经济行为中获得越来越多的税收。风物长宜放眼量,科技进步推动了经济发展与社会进步,更是功在千秋。

 

科技成果如何转化?

 

大致说来,科技成果转化的方式包括转让、许可使用和作价投资三种。其中,由于股权奖励与科技成果的市场应用潜力及企业发展前景密切相关,且可以享受递延纳税等优惠措施,对科技人员的激励作用相当明显。目前股权奖励难以落实的根本原因在于,《转化法》未明确规定高校等事业单位作价投资的具体方式,导致高校和相关管理部门裹足不前,高校迟迟无法对外作价出资形成股权,股权奖励也就无从谈起。因此,要真正落实股权奖励,必须首先解决高校对外作价出资方式问题。

 

当初教育部之所以出台高校不得进行对外投资的规定,目的是为了设立“防火墙”,以防止经营风险侵蚀高校的非经营性资产,具有一定的合理性。但2015年修订后的《促进科技成果转化法》已经明确高校“可以自主决定转让、许可或者作价投资”,且科技成果属于无形资产,高校对外投资的责任仅以该科技成果的价值为限,在不会危及高校其他国有资产的安全,仍然一体禁止高校以科技成果对外作价出资,已然不合时宜。在立法过程中,我们经过研究认为,在解决高校对外作价出资、实现股权奖励问题上,可考虑通过以下三种方式实现:

 

其一,“先投后分”模式,即允许高校直接投资,形成股权后分配。高校作为事业单位法人,具有独立承担民事责任的能力,且高校以科技成果对外作价出资,一般仅以该科技成果的价值为限对外承担责任,并不会危及高校国有资产的整体安全。同时,允许高校以技术类无形资产直接对外投资,也符合国际通行做法。从国外做法来看,英国、美国等国家都允许高校直接对外投资实施科技成果转化。韩国于2000年出台了《科技转化促进法案》,赋予公立高校独立法人资格,目的就是允许高校直接开展知识产权运营。

 

其二,“先分后投”模式,即高校事先通过协议与成果完成人就科技成果份额先进行约定,再作价出资,并按照各自拥有的成果份额取得相应的股权。这种方式的实质是把本应发生在作价出资后的股权奖励,前置为科技成果份额的奖励。目前外省市已有类似做法。如西南交通大学在《西南交通大学专利管理规定》中明确,把对职务发明人或其团队的奖励,简化为知识产权奖励。学校与职务发明人或其团队,可以就专利权的归属和申请专利的权利签订奖励协议,按3:7的比例共享专利权。

 

其三,“先约后投再分”模式,即事前约定股权分配方案,作价出资后再办理分配手续。该模式适用于高校仍然选择通过资产管理公司作价出资的情况。高校可以在出资前通过多方协议约定科技成果形成股份后,将相关股份赠予成果完成人。实际作价出资后,再按协议对股份进行分配,通过增加事先多方协议的程序,避免因股权成为公司资产无法直接分配的问题。据了解,这一做法在本市已有相关案例。如上海某高校授权其所属的技术转移公司以光纤传感监测应用技术作价入股。事前该校与成果完成人协商确定并经校办公会议通过了股权奖励方案,并与货币出资方协议约定了股权奖励的内容。目前该校已实现了对成果完成团队的股权奖励。

 

我们经过研究认为,从实现成果完成人股权奖励的角度,上述三种方式都是可行的,不存在法律障碍。

 

《上海市促进科技成果转化条例》第10条规定,研发机构、高等院校可以通过下列方式,将科技成果作价投资:(一)以本单位名义将科技成果作价投资;(二)通过资产划拨等方式将科技成果转移至本单位独资设立的负责资产管理的法人,并以该法人名义将科技成果作价投资;(三)单位与完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员对科技成果作价投资所形成股份或者出资比例的分配作出事先约定的,以本单位和相关人员名义将该科技成果作价投资。

 

如何认定尽职免责?

 

科技成果转化面临的一大问题是,知识产权属于无形资产,价格极不确定,如果转化之后科技成果的价格发生大幅波动,成果完成单位的主要负责人要不要承担“资产流失”的责任?目前国家和本市虽已明确在成果转化中,单位主要负责人勤勉尽责且未牟取非法利益的,可免除后续亏损等情况的决策责任。但何为“勤勉”,何为“尽责”,语焉不详,而且,对于“免除责任”的一种理解是,责任是存在的,只不过目前免予追究……凡此种种,均导致相关负责人在实施转化时心存顾虑,影响了科技成果转化的顺利实施。

 

确实,“勤勉”的判断标准极不确定,而且对此并没有明确的法律规定。在这方面,《公司法》的法理或规定,可以提供一定的借鉴。公司法规定了董事对公司负有勤勉义务,并通过以下三项标准来判断:(1)善意。董事执行职务时首先必须是善意的,这是一项主观状态的评价标准。(2)合理注意。尽到了拥有类似职务的人在类似情况下的注意义务,这是一项客观状态的评价标准。(3)合理信赖。合理地相信其行为有利于公司的最大利益,这实际上也是一项主观状态的评价标准。一般而言,如果董事的行为符合上述三个要求,则法律上应认为其已履行了应尽的勤勉注意义务,无须承担责任。

 

尽管如此,前述标准仍然并不确定,而且,高校、科研院所与国有企业的具体情况千差万别,由法律统一规定“勤勉尽责”的判断标准,无疑并不现实。一种较为可行的立法思路,是将法律的要求,转化为单位内部的科技成果转化程序,如果负责人严格按照程序开展成果转化,就可以推定符合“勤勉尽责”要求,从而无须承担任何法律责任。

 

为此,可以在地方立法中明确:一是要求研发机构、高校、国有企业建立本单位科技成果转化工作的规章制度。通过单位的制度规范,对相关的民主决策程序、合理注意义务、监督管理职责等内容予以明确;二是明确研发机构、高校相关负责人根据法律法规和本单位规章制度开展转化工作,即视为履行勤勉尽责义务,不因科技成果转化后续价值变化而产生决策责任。

 

立法做此规定的要义是:其一,授权成果完成单位根据自身情况设定具体的转化程序规则,从而将难以把握的“勤勉尽责”,落实到具有可操作性的规则之中。其二,将文件中的“免责”规定,转化为法律上的“无责”,并且直接具体地表述为“不因科技成果转化后续价值变化而产生决策责任”。

 

基于此种考虑,《上海市促进科技成果转化条例》第26条规定,研发机构、高等院校、国有企业的相关负责人根据法律法规和本单位依法制定的规章制度,开展科技成果转化工作,履行了民主决策程序、合理注意义务和监督管理职责的,即视为已履行勤勉尽责义务。研发机构、高等院校、国有企业的相关负责人已履行勤勉尽责义务,未谋取非法利益的,不因科技成果转化后续价值变化而产生决策责任。

 

爱因斯坦曾说,“想象力比知识重要。知识是有限的,而想象力可以包容整个世界”。想象力与创造力,才是推进社会发展的不竭动力!2016年5月5日,我国具有完全自主知识产权的新一代大型喷气式客机C919已完成预定试飞科目,安全返航着陆,顺利完成了首飞。而同样在5月5日,《解放日报》全文刊载了《上海市促进科技成果转化条例》。苍海横流,时空交错,冥冥之中,万事必有关联!笔者深信,这部地方性法规,将在上海建设具有全球影响力的科创中心征程中,留下浓墨重彩的一笔!行色匆匆的林旭伟秘书长,也当含笑于九泉!

 

作者系上海市政府法制办副主任 法学教授

题图来源:视觉中国 图片编辑:曹立媛

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